요약
새 반증, 합의의 범위, 미이행과 무자력이라는 국면 전환을 어떻게 기록하고 검증할 수 있는지를 묻는다. 새 반증의 등장과 기록, 주장 축소와 철회의 조건, 합의 범위의 확정, 권리 인정과 미이행의 기록, 무자력 국면의 기록, 복합 사건 처리의 감사를 차례로 살핀다. 합의 협상의 전술이나 채권 회수의 실무 기법은 다루지 않는다.
8.1새 반증의 등장과 기록
증명책임의 소재를 확정한 데 이어, 이 절에서는 새 반증이 언제 어떤 모습으로 기록에 들어왔는지를 따진다. 다룬 자료는 재심사유의 하나로 정한 새 증거의 신규성과 명백성에 관한 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정, 그리고 사실 인정의 방식을 둔 민사소송법 제202조이다.
새 증거의 신규성을 누구를 기준으로 삼을지에 관해, 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다"고 밝힌다. 다만 이 견해는 신규성의 대상을 법원에 한정하지 않으면서도, "피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다고 해석함이 상당하다"고 덧붙인다. 이 결합 사례에서 계약서 세 버전과 자금 기록 한 묶음이 언제 묶음에 들어왔는지, 묶음에 빠진 메시지와 원자료가 어느 시점까지 손에 닿았는지는 미정이다. 위 기준에 비추어 볼 때, 반증이 새로움으로 인정되려면 그것이 기록에 더해진 때와 함께 제출 가능하게 된 때가 함께 적혀 있어야 한다.
같은 결정의 별개의견은 그 기준을 다르게 둔다. 즉 "형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 '새로 발견된 때'에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다"고 본다. 이 사례의 설명 문서는 사건 뒤 작성되어 당시 의사결정을 해석하고 있다. 그 문서가 반증 자체를 대체하지 못한다는 점은 앞선 기록과 나란히 놓고 읽어야 한다.
새 증거의 명백성을 판단할 때 함께 볼 기존 증거의 범위에 관해, 위 결정의 다수의견은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 '무죄 등을 인정할 명백한 증거'에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라"고 설시한다. 전문가 계산서 두 벌이 손해액 계산의 기준 시점을 둘러싸고 서로 엇갈린다면, 그 둘을 따로 떼어 읽지 말고 자금 기록과 함께 놓고 보아야 한다.
민사소송법 제202조는 사실 인정의 방식을 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 정한다. 위 결정의 별개의견 역시 "새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다"고 말한다.
따라서 이 결합 사례에서 무엇이 새로움으로 인정될지는, 자료가 있다는 사실만으로 정해지지 않는다. 변경 이메일 열두 통과 민사 서면, 기관 제출 설명이 각각 언제 어떤 순서로 묶음에 들어왔는지가 기록에 남아 있어야 하고, 남은 메시지와 원자료는 미정으로 남는다. 적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부 역시 이 판단에서 미정이다.
8.2주장 축소와 철회의 조건
새 반증이 기록된 뒤에는 주장이 줄거나 걷히는 모습이 남는다. 그 모습을 어떤 조건 위에서 읽어야 하는지를 살핀다.
민사소송법 제202조는 판단의 기준을 다음과 같이 둔다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 이 기준에서 사실주장의 진실 여부는 주장 자체가 아니라 변론 전체와 증거조사의 결과로 가려진다. 새 반증이 들어온 뒤 남은 주장을 이 기준에 두고 읽어야 한다. 주장이 줄어들었다는 사실만으로 그 주장을 거둘 필요는 없으며, 남은 주장이 변론 전체 속에서 어떤 자리를 차지하는지가 판단의 출발이 된다. 사건에 들어온 자료가 있다는 사실은 곧 법적 평가가 아니므로, 자료가 놓였다는 사정을 주장의 존치나 축소의 근거로 곧바로 옮겨 놓아서는 안 된다.
주장이 줄어들 때에는 어느 범위까지 줄었는지가 기록에 드러나야 한다. 줄인 범위가 분명하지 않으면 법원이 판단할 대상의 경계가 함께 흐려진다. 남긴 주장과 걷힌 주장을 같은 문장 안에 섞지 않고 따로 둘 때, 위 기준이 요구하는 변론 전체의 취지가 뚜렷해진다. 축소의 기록은 줄인 뒤의 모습을 적는 데 그치지 않고, 어떤 사실을 더 이상 내세우지 않는지를 함께 적을 때 그 경계가 비로소 선다. 남긴 주장이 적힐 때에는 그 주장이 어느 자료에 기대는지가 함께 드러나야 하고, 걷힌 부분이 적힐 때에는 그 부분을 뒷받침하던 자료가 함께 남아 있어야 한다. 이와 같은 기록 방식이 지켜지지 않으면, 자료가 놓여 있는 채로 주장만 줄어든 모양이 되어 판단의 기준이 될 변론 전체의 취지가 자료의 배열에 묻힌다. 그러한 모양에서는 줄인 주장이 언제 줄었는지조차 분명하지 않게 된다.
주장이 축소될 때에는 그 축소가 어느 시점에 이루어졌는지도 함께 살핀다. 축소는 이미 들어와 있는 자료를 두고 이루어지기도 하고, 새로 들어오는 자료를 맞아 이루어지기도 한다. 어느 쪽이든 축소의 시점이 기록에 남아야 비로소, 남은 주장이 어떤 자료를 두고 판단되어야 하는지가 가려진다. 시점이 가려지지 않으면 축소 이후의 판단 대상이 언제의 자료를 기준으로 삼아야 하는지 함께 흐려진다. 위 기준에서 자백된 사실의 지위와 같이 판단의 대상이 되지 않는 부분은 축소의 기록에서 남겨지는 자료의 자리와 함께 읽어도 그 구분이 달라지지 않는다. 이와 같은 구분이 선 뒤에야 축소된 주장을 둘러싼 기록이 판단의 재료로 남는다.
주장이 걷힐 때에는 걷힌 뒤에 다시 그 사실을 꺼내는 일이 생긴다. 그때 민사소송법 제288조가 이미 자백한 사실의 지위를 다음과 같이 정한다. "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다." 증명이 필요 없는 자백 사실을 다시 꺼내는 것은, 위 단서가 정한 착오의 증명이 없는 한 걷어낸 주장을 되살리지 못한다. 걷힌 주장을 다시 내세울 자리가 있다면 그것은 착오의 증명을 거친 자리이고, 그 증명이 없는 뒤바꿈은 자백 사실을 다시 셈에 넣는 것으로 그친다. 자백 사실이 증명 없이 놓여 있는 이상, 그 사실을 다시 꺼내는 일은 새 반증의 기록과도 구분되어야 한다. 자백 사실을 다시 다루는 일은 반증의 등장으로 보일 수 있으나, 단서가 정한 증명이 없으면 그것은 반증의 기록에 더해지는 것이 아니다.
이와 같은 판단과 기록 방식은 앞서 적어 둔 새 반증의 기록을 함께 읽을 때 그 의미가 분명해진다. 새 반증이 사건에 들어온 뒤에는 그 반증에 비추어 남긴 주장과 걷힌 주장을 가려 적는 자리가 마련되어야 하고, 그 가림이 자료와 함께 남을 때 판단의 기준에 넘길 변론 전체의 취지가 흐려지지 않는다. 축소의 범위와 시점, 철회 뒤에 다시 꺼내는 사실의 지위가 각각 다른 자리에 적히는 한, 이 사례의 판단 대상은 줄어들면서도 그 경계를 잃지 않는다. 미정인 사항은 미정으로 남는다.
8.3합의 범위의 확정
주장의 축소와 철회를 끝낸 뒤에는, 그 주장이 합의에 이르러 닫힌 범위를 밝혀야 한다. 합의가 어느 청구와 어느 사건까지를 닫는지의 문제는, 서명이나 금액 수령의 사실만으로는 정해지지 않고 그 합의의 문언에 닿은 채로 읽힌다.
민사소송법 제202조(자유심증주의)은 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."라고 정한다. 합의의 범위를 확정할 때도, 합의서의 문언과 함께 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통의 전체 취지가 함께 놓여 판단된다.
문언이 합의가 닫는 범위의 기준이 되므로, 합의서 밖의 설명 문서는 그 문언을 대신하지 않는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건은 당시 의사결정을 해석하고 있을 뿐, 합의가 어떤 청구를 닫았는지에 대한 문언을 제공하지 않는다. 따라서 이 문서로 합의의 범위를 넓히거나 줄이는 것은 문언 없는 확장이다.
합의가 하나의 채권을 닫을 때, 그 채권의 소멸과 함께 움직이는 다른 채권도 함께 읽힌다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항은 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정하고 있다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은, 이 조항의 문언과 취지에 비추어 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 다른 채권도 포함될 수 있다고 본다. 합의에 의해 닫힌 채권과 그 채권의 소멸로 함께 닫혔던 채권을 함께 읽어야 하는 까닭이 여기에 있다.
같은 판결은 원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우에, 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸하며, 어음금 지급행위가 부인되어 어음금을 반환한 때에는 어음상 채권이 회복되고 원인채권도 회복된다고 본다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 사례에서 합의가 어느 채권을 실제로 닫았는지는, 합의의 문언에 닿은 채로 계약서와 변경 이메일의 취지를 함께 놓고 판단할 일로 남는다.
적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점은 미정으로 남는다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사정은, 합의의 범위를 확정하는 판단에서 다루어질 사실로 남는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다.
8.4권리 인정과 미이행의 기록
합의의 범위가 확정된 뒤에는 그 합의에 따라 인정된 권리가 실제로 이행되었는지가 남은 문제로 떠오른다. 권리는 인정되었으나 이행이 없는 상태를 어떻게 구분해 기록하는지를 살핀다.
변제로 인한 채무의 소멸과 회복을 다루는 자료로 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결이 있다. 이 판결은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항의 문언을 인용해 그 적용 범위를 밝히고 있다. 해당 조항은 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정한다. 여기서 회복되는 채권은 부인된 행위의 직접 대상에 한정되지 않는다. 위 판결은 "부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 판시하였다. 이 판시는 채권이 한 번 소멸한 뒤에도 법정 요건이 갖추어지면 다시 살아남을 수 있음을 전제로 한다. 이 사례에서 권리는 인정된 것으로 기록되어 있으나 이행 기록은 묶음에 담겨 있지 않다. 따라서 이행의 유무 자체는 미정이다.
한편 권리의 인정 사실이 다툼 없이 기록된 경우 그 사실의 증명을 둘러싼 부담은 달라진다. 민사소송법 제288조(불요증사실)는 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다."라고 정한다. 이 조항은 자백한 사실과 현저한 사실의 증명 부담을 덜되, 착오로 인한 자백의 취소 가능성은 열어 둔다. 이 사례에서 민사 서면과 기관 제출 설명이 나란히 놓여 있으나, 어느 쪽이 법원에서의 자백에 해당하는지는 자료가 말하지 않는다.
이행이 없었다는 기록과 이행할 수 없었다는 기록은 서로 다른 사실을 담는다. 전자는 이행의 부재만을, 후자는 이행 불능의 원인까지 함께 적는다. 이 사례에서는 이행 시점과 담당자 교체의 발생 여부가 미정이며, 묶음에 들어 있지 않은 메시지와 원자료가 무엇인지도 밝혀져 있지 않다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석할 뿐, 이행의 사실을 새로 만들어 내지 않는다. 따라서 이행의 유무를 단정할 수 없고, 미이행으로 확정된 경우에도 그 원인은 별도의 기록으로만 확인할 수 있다.
결국 권리는 인정된 채 이행이 없는 상태는, 이행이 아예 없었는지와 이행이 불가능했는지를 나누어 적어야 한다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 이행 기록이 없다는 사실도 곧 미이행의 확정이 아니다. 미정으로 남겨진 사항은 미정으로 기록하는 것이 이 단계의 태도이다.
8.5무자력 국면의 기록
권리를 인정해 두고도 이행이 없으면, 기록은 곧 그 뒤의 사정을 향한다. 그중에서도 채무자의 변제 능력은 사실관계의 영역에 머무르며, 법적 평가와 뒤섞이기 쉬운 대목이다. 무자력이 권리의 성립이나 인정을 바꾸지 않는다는 점을 먼저 세워 두어야, 이후의 국면 전환을 있는 그대로 적을 수 있다.
무자력이 들어오는 자리는 권리의 존재가 아니라 변제 가능성이다. 권리를 인정한 뒤 이행이 없는 상태를 적었다면, 그 상태가 계속되는 동안의 사정은 별도로 쌓아야 한다. 재산 목록이나 변제 능력의 사실이 자료에 들어 있지 않으면, 그 자리는 빈칸으로 남는다. 빈칸을 추정으로 채우는 순간, 무자력은 사실이 아니라 결론의 장식이 된다.
권리가 소멸했다가 되살아나는 경우에도 원리는 같다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 회복되는 채권의 범위를 다음과 같이 밝히고 있다. "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라는 문언과 그 취지에 비추어, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다. (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결) 이 판례가 말하는 것은 회복의 범위이지 변제 능력의 유무가 아니다.
같은 판례는 회복의 경로를 한층 분명히 한다. "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다. 이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다." (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결) 이 인용이 확인하는 것은 소멸했던 채권이 다시 살아난다는 점이다. 살아난 뒤 그 채권이 실제로 변제되는지는 이 판례가 다루지 않는다.
이 사례의 검토 묶음에는 계약서 세 버전, 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있다. 그중 자금 기록이 무엇을 보여 주는지에 관한 판단은 열려 있다. 자료에 없는 재산 목록이 없다는 사실만으로 무자력이 인정되는 것도 아니고, 자료에 일부 금전이 찍혀 있다는 사실만으로 무자력이 부정되는 것도 아니다.
사실주장의 진실 여부는 민사소송법 제202조에 따라 정해진다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." (민사소송법 제202조) 무자력을 둘러싼 주장도 이 틀을 벗어나지 않는다. 기록에는 변론 전체의 취지에 놓일 자료와 증거조사의 대상이 될 자료를 구분해 두는 편이 낫다.
무자력 국면에서의 기록은 이렇듯이 권리를 인정한 기록과 짝을 이룬다. 앞의 기록이 무엇을 권리로 보았는지를 적었다면, 이 기록은 그 권리가 아직 이행되지 못한 채 놓인 사정을 적는다. 둘은 이어지지만 서로를 대신하지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 자료가 없다는 사실도 곧 무자력의 평가가 아니다. 미정인 사항은 미정으로, 빈칸은 빈칸으로 남겨 두는 것이 이 국면의 기록이 갖출 태도이다.
8.6복합 사건 처리의 감사
무자력을 권리의 귀속과 갈라 기록하는 태도를 확인한 뒤, 이제 이 장이 쌓아 올린 반증과 합의와 이행의 기록을 되짚어 그 각 단계가 무엇을 증명하고 무엇을 배제하는지 가릴 차례이다. 검토 묶음에는 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통, 자금 기록과 전문가 계산서가 나란히 놓여 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시의 의사결정을 해석하고 있다. 그런데도 적용되는 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점이 모두 미정으로 남아 있으며, 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다. 이 빈자리를 추정으로 메우는 일이 없는지를 묻는 것이 감사의 첫 물음이다.
반증의 국면에서 먼저 묶이는 점은 서류의 모임과 그 법적 평가가 같은 것이 아니라는 사실이다. 계약서가 셋인 것은 문언의 후보가 셋이라는 뜻일 뿐, 어느 문언이 적용되는지를 스스로 정하지 않는다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 나란히 놓여 있어도 각각의 작성 동기와 대상이 다르므로, 한쪽의 기술이 다른 쪽의 사실인정을 대신하지 않는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다면 그 문서는 사후의 해석일 뿐 당시의 기록이 아니다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 전제는 이 묶음의 모든 서류에 한결같이 적용된다.
합의의 국면에서는 범위의 문제가 남는다. 변경 이메일 열두 통이 왔다 갔다는 사실만으로 변경 합의가 성립하였는지가 정해지지 않으며, 성립하였다 해도 그 합의가 계약서 세 버전 가운데 어느 문언을 어디까지 바꾸었는지가 별개의 질문이다. 대법원 2024. 11. 14. 선고 2019다292750 판결은 복합적인 시장 행위를 다루면서 여러 행위가 결합한 경우를 하나의 흐름으로 묶되, 그 영향의 입증을 각 투자자의 거래에 관한 증명으로 요구하였다. 이 판결의 문언은 다음과 같다. "이 경우 복합 시세조종성 부정거래행위에 직접 영향을 받아서 투자판단을 하고 주식을 거래하였다고 주장하는 투자자는 그 일련의 복합 시세조종성 부정거래행위와 자신의 주식 거래 사이의 인과관계를 증명하는 방법으로 구 자본시장법 제179조 제1항에 따른 손해배상청구를 할 수 있고, 그렇지 않은 투자자라 하더라도 그 일련의 복합 시세조종성 부정거래행위에 의하여 형성된 가격으로 주식을 거래하였음을 증명하는 방법으로 구 자본시장법 제179조 제1항에 따른 손해배상청구를 할 수 있다." 이 판시가 이 사례에서 주는 것은, 여러 요소가 겹친 사안에서도 묶음 전체의 존재가 아닌 각 연결 고리의 증명이 청구의 범위를 가른다는 점이다. 변경 합의의 성립 여부가 미정인 이상 합의의 범위도 미정으로 둔다.
이행 국면에서는 손해액 계산의 기준 시점이 미정으로 남는다. 위 판결은 손해액의 산정 방법을 다음과 같이 밝힌다. "나아가 이러한 사안에서 주식 등을 거래한 투자자는 전체적으로 주식 등 거래의 공정성과 유통의 원활성을 해치는 일련의 복합 시세조종성 부정거래행위로 손해를 입었다고 할 수 있으므로, 그 투자자가 입은 손해액은 복합 시세조종성 부정거래행위가 없었더라면 매수 당시 형성되었으리라고 인정되는 정상주가와 그 복합 시세조종성 부정거래행위로 인하여 형성된 주가로서 그 투자자가 실제로 매수한 조작주가와의 차액 상당(만약 정상주가 이상의 가격으로 실제 매도한 경우에는 조작주가와 그 매도주가와의 차액 상당)으로 산정할 수 있다." 이 판시는 산정의 틀을 제시할 뿐, 이 사례에서 기준 시점을 대신 정해주지 않는다. 전문가 계산서 두 벌이 서로 다르다면 그 차이는 계산의 기준이 달라서인지 입력 값이 달라서인지를 먼저 가려야 하며, 어느 쪽을 채택할지는 아직 열려 있다.
이 사례에 적용할 법령으로 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 정한다. 묶음에 일부 메시지와 원자료가 빠져 있다면 그 빈자리가 수집 절차의 문제인지 보존의 문제인지가 먼저 밝혀져야 하고, 미정인 채로 둔다. 한편 형사소송법 제420조는 재심이유를 열거하면서, "원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때"와 "원판결의 증거가 된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때"를 그 사유로 든다. 이 조문은 확정된 뒤의 뒤집힘을 다루므로, 아직 확정되지 않은 이 사례의 계산서 채택 문제에 그대로 옮길 수 없다. 다만 조문이 위조·변조와 허위의 증명을 요구한다는 점은, 전문가 계산서 사이의 불일치를 그 자체로 결함으로 단정하지 말아야 한다는 이 사례의 태도와 같은 방향을 가리킨다.
이 장의 기록을 이리 살핀 결과, 반증은 증거의 모임을 평가로 바꾸지 않고, 합의는 성립과 범위를 각각 증명해야 하며, 이행은 기준 시점이 확정되어야만 계산으로 이어진다. 각 단계가 증명한 것은 그 단계의 범위 안에 머무르고, 배제한 것은 배제된 채로 남는다. 손해액의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부는 미정으로 두며, 추정으로 채운 자리는 이 감사에 남기지 아니한다.