요약
수정 뒤에도 같은 오류가 남는지, 처음 보는 사건에서 체계가 다시 작동하는지를 어떻게 확인하는지를 묻는다. 재심사유와 수정의 출발점, 수정 뒤 같은 오류, 처음 보는 사건의 재실행, 재실행 기록의 남김, 확인되지 않은 것의 표시를 차례로 살핀다. 수정 비용의 산정이나 재실행 일정의 계획은 다루지 않는다.
13.1재심사유와 수정의 출발점
누락의 실패를 적은 뒤에는, 잘못된 판단을 다시 열 근거가 무엇인지가 남는다. 묶음에 놓인 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통, 그리고 사건 뒤 작성된 설명 문서가 각자 다른 시점의 기록이라 해도, 이미 내려진 판단을 바로잡는 출발점은 별도의 법문이 정한다. 여기서는 민사소송법과 형사소송법이 재심의 문을 여는 사유를 어떻게 나열하는지 읽고, 이 묶음의 수정 논의가 그 어느 사유에 걸리는지 살핀다.
민사소송법 제451조는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있는 열한 가지 사유를 둔다. 먼저, 그 사유를 주장할 수 있는 범위를 가르는 단서가 앞에 붙어 있다. 같은 조 제1항 단서는 "다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다."고 정한다. 이 단서는 재심사유의 성립과 별개로, 그 사유를 이미 알았던 당사자의 재심 청구를 막는다는 뜻이므로, 이 묶음에서 수정을 시도하는 쪽이 언제 어떤 사유를 알았는지가 먼저 문제된다.
그 열한 가지 가운데 여기서 직접 걸리는 대목을 보면, 같은 조 제1항 제6호는 "판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때"를 사유로 든다. 제7호는 "증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때"를 함께 둔다. 두 호는 모두 "판결의 증거가 된" 자료를 전제로 하므로, 묶음에 빠진 메시지나 원자료가 애초 어떤 역할을 했는지가 판단의 출발점이 된다. 다만 제1항 제9호는 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때"를 따로 사유로 든다. 따라서 누락 자체는 제9호의 문언 아래에서 검토할 수 있다.
이 사유의 성립에는 추가 조건이 붙는다. 같은 조 제2항은 "제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다."고 정한다. 위조·변조나 거짓 진술을 근거로 삼으려면 그에 대한 확정된 형사상 판단이 먼저 요구된다는 뜻이므로, 이 묶음에서 위조나 거짓 진술의 여부는 미정으로 남는다. 그리고 같은 조 제3항은 "항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다."고 덧붙인다. 어느 판결을 대상으로 하는지도 앞서 확인할 일이다.
형사소송법 제420조는 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있는 재심이유를 일곱 가지로 정한다. 그 가운데 제1호는 "원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때"를 들고, 제2호는 "원판결의 증거가 된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때"를 든다. 제5호는 "유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"를 사유로 삼는다. 이 조문은 민사소송법과 달리 "확정판결에 의하여 … 증명된 때"를 전제로 하는 사유가 많아, 자료 묶음의 내용만으로는 문이 열리지 않는 경우가 생긴다.
두 법조문에 없는 사유는 수정의 근거로 끌어오지 않는다. 이 묶음의 계약서 세 버전이 서로 다르고 설명 문서가 당시 의사결정을 다르게 풀이한다고 해도, 그 자체로 제451조나 제420조가 열거한 어느 호에 드는지는 별개의 문제다. 따라서 재심사유에 관한 확인은 이 묶음에서 확정되지 않은 네 가지, 즉 적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부를 재심사유의 항목에 겹쳐 읽는 방식으로 진행할 수 없다. 수정의 출발점은 자료가 있다는 사실이 아니라, 위 조문 가운데 어느 하나의 문언에 사건의 사실이 놓이느냐에 달려 있다.
13.2수정 뒤 같은 오류
재심사유가 수정의 출발점을 정한 뒤에 남는 물음은, 수정을 거친 결과가 과거의 오류를 실제로 걷어냈는지 어떻게 확인하는가이다.
민사소송법 제451조는 재심의 소를 제기할 수 있는 사유를 열거한 다음에 제한을 둔다. 같은 조 제1항 단서는 "다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다"라고 선언한다. 재심사유가 있더라도 이미 상소에서 주장했거나 알면서 주장하지 않은 경우에는 그 사유를 수정의 근거로 삼지 못한다는 뜻이다. 이 제한은 수정 뒤에도 같은 자리에 놓인다. 절차를 거쳐 다시 보았다는 사실만으로, 앞 절차에서 다루어진 사유가 새로 열리는 것은 아니다. 이 사례에서 계약 문언의 적용과 변경 합의의 성립 여부가 어느 쪽에 걸리는지는 미정이다.
재심사유 가운데 일부는 확정된 사실을 전제로 한다. 같은 조 제2항은 "제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다"라고 요구한다. 형사상 확정이 먼저 선행해야 하는 사유들이다. 따라서 이 사례의 메시지 가운데 일부와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사실만으로, 문서의 위조나 변조를 이유로 한 수정이 열린다고 말할 수 없다. 누락된 자료가 무엇인지, 그리고 그 자료가 확정된 재판의 대상이 되었는지는 확인되지 않았다.
같은 조 제3항은 "항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다"라고 정한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있더라도, 그 문서가 어느 심급의 판단을 대상으로 삼는지는 여기서 밝혀지지 않았다. 따라서 이 설명 문서의 내용을 수정의 근거로 쓸 수 있는지 여부는 미정이다.
앞 장에서 확인한 잘못 유지와 과도한 유보는, 수정의 절차를 거쳤다는 이유만으로 해소되었다고 볼 수 없다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있는 이 사례에서, 두 문서가 같은 사실을 같은 범위로 다루었는지는 밝혀지지 않았다. 손해액 계산의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부도 마찬가지로 미정이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯이, 수정이 있었다는 사실이 곧 오류의 해소를 뜻하지는 않는다. 재검사의 절차를 거친 뒤에야 같은 오류가 남는지, 다른 오류로 바뀌었는지를 판단할 수 있다.
13.3처음 보는 사건의 재실행
오류의 남김을 확인한 뒤에도 묶음을 끝낸 사건의 기록으로 다루면 안 되며, 계약서 세 버전과 변경 이메일을 처음 보는 사건으로 놓고 절차를 다시 밟는다. 같은 자료를 다시 검사하는 일과 처음 보는 자료를 처음 보는 순서로 처리하는 일은 구분된다.
재심에서 새로운 판단의 근거를 열거한 형사소송법 제420조는 재심 사유를 다음 각 호와 같이 정한다. "재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다. 1. 원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때 (…) 4. 원판결의 증거가 된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때 5. 유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때 6." (형사소송법 제420조) 각 항은 기존 판단의 근거가 무너졌거나 새로운 근거가 드러났음을 별도 사유로 든다. 이 사례에서 재실행이 필요한 까닭도 끝난 판단의 결과를 옮기는 대신 근거를 새로 놓기 위함이다.
따라서 검토 순서는 자료의 종류와 작성 시점에 따라 정한다. 계약서 세 버전의 문언을 먼저 놓고, 변경 이메일이 어느 버전과 맞닿는지 살핀다. 이때 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건은 당시 의사결정을 해석할 뿐이므로 그 문서의 해석을 먼저 확정하지 않고, 민사 서면과 기관 제출 설명은 각각의 작성 목적이 다른 서면으로 나란히 둔다.
적용되는 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 미정이다. 미정인 항목을 앞 사건에서 내린 결론으로 채우면 재실행의 취지를 잃는다. 전문가 계산서 두 벌의 전제가 어느 시점에 서 있는지, 자금 기록 한 묶음이 그 전제와 맞닿는지도 확인 전으로 남긴다.
끝난 사건의 기록과 결론을 새 사건에 그대로 옮겨 붙이지 않는 것이 재실행의 출발점이다. 자료가 있다는 사실은 법적 평가가 아니며, 묶음에 들어 있지 않은 일부 메시지와 원자료는 확인되지 않은 것으로 남는다. 미정인 항목은 미정인 채로 두고, 확인된 것과 확인되지 않은 것을 갈라 놓는 데까지 검토의 범위를 둔다.
13.4재실행 기록의 남김
재실행을 마친 뒤에는 무엇을 근거로 삼았는지, 무엇이 끝내 확인되지 않았는지를 기록으로 남겨야 한다. 이 기록은 사건을 처음 접한 사람과 나중에 같은 절차를 밟는 사람이 같은 판단을 검산할 수 있게 하는 자리다. 재심 사유처럼 증거 자료의 위조나 변조를 다루는 법조문은, 그 자료를 근거로 삼은 판단이 나중에 뒤집힐 수 있음을 전제한다. 민사소송법 제451조는 재심사유로 "판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때"를 둔다. 근거 자료의 성격이 잘못되었음이 드러나면 이미 남은 판단 전체가 흔들리므로, 무엇을 근거로 삼았는지에 대한 기록은 사후에 다시 검증되는 지도 구실을 한다.
기록의 첫 대상은 근거 삼은 자료의 목록과 성격이다. 계약서 세 버전 가운데 어느 문언을 적용 대상으로 삼았는지, 변경 이메일 열두 통 가운데 어떤 것이 합의 성립의 증거로 거론되었는지, 자금 기록과 전문가 계산서에서 어떤 항목이 수치로 채택되었는지를 차례로 적는다. 이때 자료를 근거로 삼았다는 사실과 그 자료의 법적 의미는 구분해서 쓴다. 민사소송법 제451조는 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때"도 재심사유로 둔다. 판단의 근거를 목록으로 남기는 것은 이와 같은 누락을 나중에 확인하기 위한 것이며, 목록에 올랐다는 사실 자체를 긍정적 평가로 읽게 해서는 안 된다.
재실행의 절차도 함께 남긴다. 어느 자료를 먼저 읽고 어떤 순서로 비교했는지, 어떤 쟁점에서 어느 자료 사이의 대조가 이루어졌는지를 적되, 단계마다 무엇이 확인되었고 무엇이 남았는지를 짝지어 쓴다. 형사소송법 제420조는 재심이유로 "원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초가 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 지은 것이 확정판결에 의하여 증명된 때"를 두면서 단서에서 "원판결의 선고 전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소가 제기되었을 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때로 한정한다"고 밝힌다. 절차와 시점의 정확한 기록은 이처럼 사유가 성립하는지를 판단할 근거가 되므로, 재실행의 각 단계에서 무엇이 언제 이루어졌는지 남겨야 한다.
확인되지 않은 대목은 확인되지 않은 것으로 적는다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사실을 적고, 그러한 자료가 있다면 무엇을 더 확인할 수 있을지는 미정으로 남긴다. 담당자 교체의 발생 여부처럼 묶음으로 확인되지 않는 항목은 확인되지 않음이라고 표시한다. 민사소송법 제451조는 "판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때"를 재심사유로 둔다. 근거가 되는 판단이 이후에 바뀔 수 있음을 전제하는 조항이므로, 지금 확인되지 않은 대목이 나중에 다른 방식으로 확인될 수 있다는 가능성까지 미리 단정해서 기록해 놓아서는 안 된다.
민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 있다는 점도 기록에 반영한다. 두 문서의 작성 시점과 목적을 나란히 적고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다는 성격을 함께 밝힌다. 형사소송법 제420조는 재심이유로 "유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"를 둔다. 사건 뒤 작성된 문서를 당시 판단에 대한 해석으로 다루면서, 그것이 새로 발견된 증거인지의 여부는 따로 확인해야 할 대목으로 남기는 방식이 이 기록에 맞다.
재실행 기록의 마무리는 무엇이 근거로 삼아졌고 무엇이 확인되지 않았는지를 나란히 놓는 데 있다. 자료가 있다는 사실을 법적 평가로 옮겨 적거나, 확인되지 않은 것을 확인된 것으로 꾸며 적는 순간 기록은 검산의 가치를 잃는다. 남은 항목은 미정으로 남기고, 적용되는 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점 같은 쟁점은 판단이 이어지지 않았다는 사실 자체를 기록한다.
13.5확인되지 않은 것의 표시
재실행 기록이 남긴 확인되지 않은 지점을 드러내 표시하는 일은, 그 지점을 해소된 것처럼 마무리하지 않는 데서 시작한다. 이 사례에서는 검토 묶음에 계약서 세 버전이 함께 놓여 있으나, 적용되는 계약 문언이 무엇인지는 미정이다. 묶음에 자료가 들어 있다는 사실만으로 어느 문언이 당사자에게 적용되는지 확정된 것은 아니다.
형사소송법 제420조는 재심이유를 열거하면서, 예컨대 증거 서류가 위조된 사실이 확정판결에 의해 증명된 경우를 하나의 사유로 둔다. 법원은 그에 대해 "원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때"로 규정한다 (형사소송법 제420조). 여기서 확인의 기준이 되는 것은 '확정판결에 의하여 증명'된다는 점이다. 이 사례에서 확인되지 않은 지점을 표시할 때, 자료가 발견되었다는 사실과 그것이 증명되었다는 사실을 구분해 적어야 하는 이유가 이 기준에 있다. 확인되지 않은 것은 증명되지 않은 것으로 남기며, 재실행 기록에 그대로 남긴다.
변경 이메일 열두 통은 묶음에 들어 있으나, 변경 합의의 성립 여부는 미정이다. 자금 기록 한 묶음과 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있으나, 손해액 계산의 기준 시점은 미정이다. 확인되지 않은 것은 이 네 가지 미정 사항 모두다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있으며, 일부 메시지와 원자료는 묶음에 들어 있지 않다고 한다. 이와 같은 결손도 확인되지 않은 것으로 표시한다. 제420조는 무효 심결이 확정된 경우 등에 대해 "저작권, 특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때"로 규정한다. 확정이라는 요건이 채워지지 않은 것은 그대로 미정으로 남는다.
담당자 교체의 발생 여부 역시 미정이다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있으나, 두 문서가 기술하는 사실이 서로 부합하는지, 어느 쪽이 당시 상황을 정확히 담아내는지는 확인되지 않았다. 제420조 제7호는 "원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초가 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 지은 것이 확정판결에 의하여 증명된 때. 다만, 원판결의 선고 전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소가 제기되었을 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때로 한정한다"고 규정한다 (형사소송법 제420조). 단서가 붙어 있는 사유를 다룰 때는 단서까지 함께 읽어야 하며, 이 사례에서 담당자 교체의 발생 여부가 미정인 채 남아 있으면 그 지점은 미정으로 표시한다.
재실행이 끝난 뒤에도 남아 있는 것은 이와 같이 표시한다. 계약 문언의 적용, 변경 합의의 성립, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 모두 미정이다. 확인되지 않은 것을 확인된 것으로 적거나, 자료가 있다는 사실을 법적 평가로 대신하면 재실행의 기록이 왜곡된다. 미정으로 남겨진 지점은 다음 단계로 그대로 넘긴다.