요약
결론을 잘못 유지한 실패와 과도하게 유보하거나 누락한 실패를 어떻게 구별하고 기록하는지를 묻는다. 실패 유형을 가르는 기준, 증명이 필요 없는 사실, 새로 발견된 증거의 새로움, 산정을 미룬 유보의 실패, 누락과 제출 거부의 기록을 차례로 살핀다. 실패에 따른 책임 소재의 판단이나 보상 문제는 다루지 않는다.
12.1실패 유형을 가르는 기준
판정 결과를 남겨 둔 뒤에는 그 기록이 결론의 오류인지 보류의 과잉인지 가려야 한다. 이 물음은 먼저 증거와 심증의 관계에서 단서를 찾는다.
형사소송법 제307조는 사실 인정의 근거를 명시한다. 증거재판주의의 조문은 다음과 같다. "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. [전문개정 2007. 6. 1.]"(형사소송법 제307조) 이 조문은 사실을 확정할 때 근거가 없는 판단을 허용하지 않는다는 뜻을 담는다. 이 사례에서 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통이 어떤 사실을 확정하는 근거인지는 아직 정해지지 않았다.
같은 조문은 인정의 정도까지 함께 정한다. 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 못한 사실을 확정하는 것은 허용되지 않는다. 손해액 계산의 기준 시점이 이 정도에 이르렀는지는 미정으로 남는다. 따라서 확정할 근거가 부족한 쟁점을 잠정적인 언급으로 묶어 두는 것은 조문이 그린 경계 안에 있다. 다만 근거가 부족하다는 이유만으로 쟁점을 아예 다루지 않는 판단은, 확정과 보류 사이를 가르는 선을 넘는다.
절차를 끌어나가는 쪽의 기준도 함께 놓인다. 민사소송법 제1조는 소송관계인의 자세를 다음과 같이 정한다. "제1조(민사소송의 이상과 신의성실의 원칙) ①법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다. ②당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다."(민사소송법 제1조) 이 조문은 신속하고 경제적인 진행을 별도의 과제로 세운다. 결론을 미루는 판단이 이 과제와 맞지 않을 때, 그 판단은 과도하게 유보한 실패에 가깝다.
두 기준을 함께 놓고 보면 실패 유형은 근거의 유무와 진행의 균형에서 갈린다. 근거 없는 확정을 한 곳에서는 결론을 잘못 유지한 실패가, 근거가 이미 쌓였는데도 말을 아낀 곳에서는 과도하게 유보한 실패가 놓인다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니며, 판단의 시점도 아직 미정이다. 따라서 이 사례에 어느 유형이 들어맞는지는 위 두 조문이 정한 경계를 확인한 뒤에야 적을 수 있다.
12.2증명이 필요 없는 사실
증거에 의한 심증 형성과 신의성실의 원칙에서 실패 유형을 갈라 놓은 뒤에 남는 물음은, 그 결론이 증명이 필요 없는 사실에 기대고 있었다는 점을 기록에서 어떻게 확인하는가이다. 민사소송법 제288조는 증명을 면제하는 대상을 자백한 사실과 현저한 사실로 한정한다. 이 조문을 기준으로 사건 자료가 어떤 성질을 갖는지 살펴본다.
민사소송법 제288조가 정하는 불요증사실의 범위는 다음과 같다. "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다." 이 문언은 증명이 면제되는 사실의 출처를 두 갈래로 적시하며, 자백에 대하여는 착오로 말미암았음을 증명한 때에 한하여 취소할 수 있다는 단서를 둔다. 단서의 증명 요구는 자백의 취소에 붙은 조건이므로, 자백을 그대로 두는 경우에는 별도의 증명을 요구하지 않는다.
이 사례에서 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통은 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부를 둘러싸고 놓여 있다. 그러나 이 자료들이 법원에서의 자백에 해당하는지 여부는 미정이고, 이 문서 자체는 자백의 성립 여부를 확정하지 않는다. 따라서 계약서와 이메일을 자백한 사실로 서술하는 것은 앞의 문언이 정한 범위를 넘어서는 기록이 된다. 자백이 성립하지 않았다면 증명 면제의 근거는 이 갈래에서 찾을 수 없다.
현저한 사실에 해당하는지 여부도 같은 방식으로 점검한다. 민사소송법 제288조는 현저한 사실을 자백한 사실과 나란히 두어 증명을 면제하지만, 그 사실이 현저한지 판단하는 자료는 위 조문에 적시되어 있지 않다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하고 있을 뿐이므로, 이 문서를 현저한 사실의 근거로 삼는 것은 자료의 성질과 어긋난다. 민사 서면과 기관 제출 설명이 나란히 놓여 있어도, 두 문서가 현저한 사실을 기록한다고 보는 것은 미정 사항을 확정하는 셈이 된다.
자백의 취소에 관한 단서는 이 사례에서 별도의 확인을 요구한다. 단서가 요구하는 것은 착오로 말미암은 것임을 증명하는 일이므로, 이 사례에서 그러한 증명이 제시되었는지는 미정이다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사정만으로 착오의 증명이 있다고 볼 수 없고, 반대로 착오의 증명이 없다고 단정할 수도 없다.
결론을 잘못 유지했다고 기록하기 전에, 그 결론이 증명이 필요 없는 사실에 기대고 있었는지 위 조문의 두 갈래에서 차례로 확인해야 한다. 자백한 사실인지, 현저한 사실인지에 대한 근거가 원문에서 확인되지 않으면, 이 사례의 계약서·이메일·설명 문서로 그 자리를 보충하지 않는다. 손해액 계산의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부가 미정으로 남는 것처럼, 증명 면제의 성립 여부도 미정으로 기록한다.
12.3새로 발견된 증거의 새로움
결론을 잘못 유지한 사실을 확정하기도 전에 그 기록에 놓인 증거가 새것인지부터 가려야 하므로, 형사 재심에서 증거의 신규성을 어떻게 정했는지 확인한다. 이 확인은 민사 서면이나 기관 제출 설명의 내용을 판가름하지 않고, 잘못 유지의 기록을 채울 항목을 정하는 데 쓰인다.
대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 증거의 새로움이 누구를 기준으로 판단되는지를 제1항 쟁점으로 삼았다. 위 결정의 다수의견은 “형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다.”(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 밝힌다. 이 사례에서 계약서 세 버전과 변경 이메일 열두 통이 언제 어떤 상태로 묶음에 들어왔는지 쓰이는 항목이 바로 이 정의이다.
위 결정의 다수의견은 기준을 법원에만 두지 않으면서도 제출 시기에 대한 귀책을 뺄 수 없음을 전제한다. 같은 다수의견은 “피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.”(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 본다. 따라서 묶음에 새로 들어온 문서가 당초에 낼 수 있었던 것인지 따지는 항목이 잘못 유지의 기록에 남으며, 민사 서면과 기관 제출 설명의 기재만으로 이 항목을 메우지 않는다.
그 기준에 관해 위 결정에는 다른 의견이 함께 실려 있다. 별개의견은 “형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다.”(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 본다. 다만 이 사례의 적용에서는 두 의견이 나뉘었다는 사실만 기록에 남기고, 어느 쪽을 채택할지는 미정으로 둔다.
새로움이 인정된 뒤에도 그 증거가 무엇을 가리키는지 평가하는 범위가 남는다. 위 결정의 다수의견은 “재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야”(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 한다고 본다. 전문가 계산서 두 벌과 자금 기록 한 묶음이 서로 맞물리는지를 묻는 항목이 이 범위 안에 들어온다.
끝으로 위 결정은 정액검사 결과를 둘러싼 사안에서 “정액검사 결과가 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당하지 않는다고 하여 원심결정을 수긍한 사례”(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)로 정리한다. 그러나 이 사례에서 사건 뒤 작성된 설명 문서와 일부 메시지가 새로움의 항목을 채우는지, 그리고 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사실이 그 판단을 어디까지 가로막는지는 아직 정해지지 않았다.
12.4산정을 미룬 유보의 실패
결론 유지의 기록을 넘겨받아 산정을 미룬 유보가 실패가 되는 지점을 살핀다. 증거가 충분하지 않아도 액수를 정할 수 있는 규정은 민사소송법 제202조의2에 놓여 있다. 검토 묶음에 계약서 세 버전과 전문가 계산서 두 벌이 함께 놓였는데, 이들 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니다.
민사소송법 제202조의2 손해배상 액수의 산정 규정은 액수 산정이 어려운 경우의 기준을 다음과 같이 정한다. "제202조의2(손해배상 액수의 산정) 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다." 이 규정은 손해 발생 사실의 인정을 앞에 두고, 증명의 어려움이 "사안의 성질상 매우 어려운 경우"에 이르렀을 때 법원이 액수를 정할 수 있게 한다. 유보를 선택할 만한 여지는 이 한정된 문턱을 넘었을 때에만 좁아진다.
이 사례에서 손해가 발생한 사실의 인정 여부는 미정이다. 따라서 제202조의2가 열어 놓은 산정의 길은 그 앞단의 인정이 섰을 때 비로소 열리는 셈이다. 계약서 세 버전 가운데 어느 문언이 적용되는지, 변경 합의가 성립했는지도 미정이므로, 손해 발생 사실을 인정하는 판단까지 이 규정이 앞당기지 않는다.
산정의 기준이 되는 사정도 문언에 그대로 적혀 있다. 법원은 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액"을 정한다. 이 사례에서는 자금 기록 한 묶음과 전문가 계산서 두 벌이 변론과 증거조사의 재료 가운데 하나로 놓여 있을 뿐이다. 계산서 두 벌의 차이를 어느 쪽으로 좁힐지, 손해액 계산의 기준 시점과 계산 방식을 무엇으로 삼을지는 문언이 정해 두지 않았다.
일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사정은 산정을 미루는 근거가 되지 못한다. 규정은 "구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우"에 법원의 산정을 허용할 뿐, 결여된 자료의 보충을 조건으로 두지 않는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건이 당시 의사결정을 해석하고 있어도, 민사 서면과 기관 제출 설명은 각각 작성되어 나란히 놓여 있을 뿐 어느 쪽을 따를지 정해져 있지 않다.
결국 산정을 미룬 유보는 손해 발생 사실의 인정을 끝낸 뒤에도 증명의 어려움이 문언의 문턱에 이르렀는지를 살피는 작업을 남긴다. 문턱에 이르렀다면 "상당하다고 인정되는 금액"을 정하는 몫이 남고, 이르지 못했다면 유보는 그대로 남는다. 액수의 기준 시점이나 계산 방식은 이 규정이 확정해 두지 않았으므로 미정으로 남는다.
12.5누락과 제출 거부의 기록
산정을 미룬 유보가 실패로 판정된 뒤에는 묶음에 들어 있지 않은 자료의 처리가 남는다. 이 문제는 문서제출 거부사유의 판단 기준을 놓고 기록되는 경우가 잦다.
대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 자기이용문서의 판단 기준을 밝히면서 "어느 문서가 자기이용문서에 해당하는지는 문서의 표제나 명칭만으로 판단하여서는 아니 되고, 문서의 작성 목적, 기재 내용에 해당하는 정보, 당해 유형·종류의 문서가 일반적으로 갖는 성향, 문서의 소지 경위나 그 밖의 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데"라고 말했다. 설명 문서 하나를 묶음에 넣었다고 해서 그 문서가 거부사유의 대상에서 빠지는 것은 아니라는 뜻이다. 같은 결정은 "설령 주관적으로 내부 이용을 주된 목적으로 회사 내부에서 결재를 거쳐 작성된 문서일지라도, 신청자가 열람 등을 요구할 수 있는 사법상 권리를 가지는 문서와 동일한 정보 또는 직접적 기초·근거가 되는 정보가 문서의 기재 내용에 포함되어 있는 경우, 객관적으로 외부에서의 이용이 작성 목적에 전혀 포함되어 있지 않다고는 볼 수 없는 경우, 문서 자체를 외부에 개시하는 것은 예정되어 있지 않더라도 문서에 기재된 ‘정보’의 외부 개시가 예정되어 있거나 정보가 공익성을 가지는 경우 등에는 내부문서라는 이유로 자기이용문서라고 쉽게 단정할 것은 아니다"라고 덧붙였다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 이 판단 기준을 나란히 두는 것은 누락의 실패를 어느 문언에서 읽어낼지 정하는 작업이지, 사건 뒤 작성된 문서의 성격을 확정하는 작업이 아니다.
거부사유가 인정되지 않는 경우에도 제출이 강제되지는 않는다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 "자기이용문서 등 문서제출 거부사유가 인정되지 아니하는 경우에도 법원은 민사소송법 제290조에 따라 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있고, 민사소송법 제347조 제1항에 따라 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에 결정으로 문서를 가진 사람에게 제출을 명할 수 있으므로"라고 밝히며 판단 항목을 이어서 열거한다. 원자료와 메시지 일부가 묶음에 들어 있지 않은 사정을 기록할 때, 이 항목들은 판단의 틀로 두고 거부사유의 인정 여부 자체는 미정으로 남긴다.
같은 맥락에서 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 "문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다"고 말한다. 또 "문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다"고 덧붙인다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 서면이 나란히 놓여 있는 사정만으로 제출이 필요한 것으로 단정하지 않는 것이 이 기준의 태도다.
개인정보 보호법상 개인정보라는 사정은 거부사유와 분리해 기록한다. 대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정은 "임직원의 급여 및 상여금 내역 등이 개인정보 보호법상 개인정보에 해당하더라도 이를 이유로 문서소지인이 문서의 제출을 거부할 수 있는 것은 아니다"라고 판시한다. 급여 기록과 같은 정보의 성격을 지적하는 서술은, 그 자체로 거부사유의 성립을 뜻하지 않는다는 취지로 읽힌다.
마지막으로 같은 결정은 ‘직업의 비밀’에 대해 "그 사항이 공개되면 직업에 심각한 영향을 미치고 이후 직업의 수행이 어려운 경우를 가리키는데, 어느 정보가 직업의 비밀에 해당하는 경우에도 문서 소지자는 비밀이 보호가치 있는 비밀일 경우에만 문서의 제출을 거부할 수 있다"고 말한다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 그러면서 "정보의 내용과 성격, 정보가 공개됨으로써 문서 소지자에게 미치는 불이익의 내용과 정도, 민사사건의 내용과 성격, 민사사건의 증거로 문서를 필요로 하는 정도 또는 대체할 수 있는 증거의 존부 등 제반 사정을 종합하여 비밀의 공개로 발생하는 불이익과 이로 인하여 달성되는 실체적 진실 발견 및 재판의 공정을 비교형량하여야 한다"고 판단 방법을 제시한다(대법원 2016. 7. 1. 자 2014마2239 결정). 이 비교형량의 결과는 정해져 있지 않다. 누락과 제출 거부의 기록은 결국 판단 기준을 놓고 판정을 미룬 채 끝나며, 책임 소재나 보상의 문제로는 이어지지 않는다.