요약
어떤 자료 균형과 법령 적용 시점에서 평가해야 실험이 미리 정한 결론에 이르도록 설계되지 않았다고 할 수 있는지를 묻는다. 유리·불리·중립 자료의 배분, 불요증사실과 균형의 경계, 법 적용의 기준 시점, 실험 기준일과 자료 형성, 평가 목표의 설정, 평가할 수 없는 성과를 차례로 살핀다. 평가의 대상은 실험 내부의 성과에 한정하며, 실제 사건의 승소나 상대 억제 같은 외부 성과는 다루지 않는다.
2.1유리·불리·중립 자료의 배분
설계의 한계를 확인한 데서 멈추지 않고, 이제 검토 묶음에 놓인 자료를 유리·불리·중립으로 나누어 읽는 작업으로 들어간다. 이때 자료를 무엇으로 읽을 것인가에 앞서, 사실의 인정이 무엇에 의하여 이루어지는지를 먼저 적는다. 형사소송법 제307조는 "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 규정한다 (형사소송법 제307조). 이 규정은 자료의 존재 여부를 곧 사실로 받아들이지 말라는 뜻이며, 자료가 없다는 사정도 사실의 기초로 삼을 수 없게 한다.
검토 묶음 안의 자료는 네 가지다. 계약서 세 버전, 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있다. 이 자료들을 읽는 기준은 형식적인 분류만이 아니다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."라고 규정한다. 이 규정에 따라 자료 한 건을 읽을 때는 그 자료가 놓인 전체 맥락과 나머지 자료와의 관계를 함께 살핀다.
이 기준을 적용하여 유리한 자료와 불리한 자료를 가른다. 계약서 세 버전 중 어느 문언이 적용될지, 변경 이메일 열두 통이 합의 성립에 이를지, 자금 기록이 지급 사실과 금액을 뒷받침할지는 미정이다. 미정인 항목을 유리한 방향으로 임의로 확정하면 자료의 의미를 과장하는 결과가 되고, 불리한 방향으로 확정하면 자료가 말하지 않는 사실을 부정하는 결과가 된다. 전문가 계산서 두 벌이 서로 다르면, 그 차이를 해소되지 않은 채로 남겨 두고 손해액 계산의 기준 시점 역시 미정으로 둔다.
중립 자료의 처리도 같은 기준에 묶인다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석할 뿐이므로, 이를 유리하거나 불리한 자료로 옮겨 놓는 순간 문서가 작성된 시점과 대상 사건의 시점 사이 간격이 무시된다. 담당자 교체의 발생 여부도 미정이며, 이 항목을 자료의 부재로써 유리한 결론에 채워 넣지 않는다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사정은, 그 결손이 어느 쪽에 유리하게 작용하는지로 말하지 않는다.
자료가 있다는 사실과 그 자료의 법적 평가는 구분한다. 앞의 두 규정이 말하는 사실의 인정은 자료의 존재를 그대로 사실로 옮기는 것이 아니라, 자료와 전체 맥락을 함께 헤아려 판단하는 일에 해당한다. 그러므로 자료의 부재를 유리하거나 불리한 방향으로 해석하여 빈자리를 메우는 일은 이 검토 묶음에서 하지 않는다. 남겨진 미정 항목과 미포함 자료의 자리는, 그대로 열린 채로 다음 검토로 넘어간다.
2.2불요증사실과 균형의 경계
자료를 유리·불리·중립으로 가른 뒤에는 증명이 요구되지 않는 사실의 범위를 확인해야 한다. 자백한 사실과 현저한 사실은 증명에서 벗어나지만, 그 범위를 넓게 잡으면 묶음에 없는 사실까지 있었던 것으로 놓일 수 있다.
민사소송법 제288조는 증명이 불요한 사실을 한정하여, "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다"고 정한다(민사소송법 제288조). 이 사례에서 자백한 사실은 확인된 바가 없으므로, 이 자백을 이유로 한 불요증의 범위는 미정이다. 착오로 인한 자백의 취소 요건이 단서에 남아 있는 점도, 자백의 존재 여부와 분리하여 읽어야 한다.
현저한 사실에 이르면 자료의 빈자리와 겹칠 여지가 커진다. 묶음에서 확인되지 않는 것은 확인되지 않은 것으로 두되, 현저한 사실이라는 이름으로 채우지 않는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다는 점 역시, 문서의 해석 대상이 된 사실이 곧 현저한 사실이라는 뜻은 아니다.
불요증의 범위 밖에 남은 사실은 증거에 따라 판단의 대상이 된다. 민사소송법 제202조는 판단의 준거를, "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 밝힌다. 계약 문언, 변경 합의의 성립, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 모두 이 판단에 맡겨진 사실의 자리에 놓인다.
나아가 이 자유로운 심증이라는 규정이 자료의 균형 점검 자체를 면제하는 근거는 되지 않는다. 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작한다는 문구는, 들어 있는 자료와 들어 있지 않은 자료를 함께 놓고 본다는 뜻이다. 부분적으로 묶음에 들어 있지 않은 메시지와 원자료는, 그것이 빠져 있다는 사정만으로 유리하거나 불리한 방향으로 채워지지 않는다.
결국 불요증사실은 자료의 균형 점검에서 제외되는 사항을 가르는 한계선이다. 자백한 사실과 현저한 사실의 범위는 확인된 바에 묶어 두고, 그 밖의 사실은 자료의 배분과 균형 점검을 거쳐 자유로운 심증의 대상으로 남긴다. 자료가 있다는 사실이 법적 평가와 구별되는 것과 마찬가지로, 증명이 불요하다는 사실도 자료의 부족을 정당화하지 않는다.
2.3법 적용의 기준 시점
균형 점검의 범위를 가른 뒤에 남는 물음은, 그 점검에 어느 시점의 기준을 대느냐이다. 자료 속 계약서는 세 버전이 나란히 놓여 있고, 변경 이메일은 열두 통이 함께 놓여 있다. 어느 문언이 적용되는지, 변경 합의가 성립했는지, 손해액 계산의 기준 시점이 언제인지는 미정으로 남아 있다. 이 미정 사항들 위에 기준 시점을 얹어 결론을 앞당길 수 없으므로, 먼저 법 적용의 시점 규칙을 있는 그대로 읽어야 한다.
행정기본법 제14조는 법령의 적용 시점을 세 갈래로 나눈다. 같은 조 제1항은 시간적 효력의 기본을 다음과 같이 둔다. "새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다." 이는 효력 발생 전에 이미 완성된 사실관계를 새 기준 아래로 끌고 오지 않겠다는 선언이다. 따라서 계약서 세 버전 가운데 어느 것이 완성된 문언인지는 사실관계의 완성 시점이 정해져야 비로소 판단할 수 있다.
같은 조 제2항은 신청에 따른 처분의 경우를 따로 다룬다. "당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다." 특별 규정과 특별한 사정을 예외로 두어 원칙을 흔들지 않는다. 기관 제출 설명이 다루는 처분이 신청에 따른 것인지, 그 처분 시점이 언제인지는 이 묶음에서 정해진 바 없다.
같은 조 제3항은 위반 행위의 성립과 제재처분을 행위 당시의 기준에 묶되, 단서를 둔다. "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다." 이 단서는 행위 후의 기준 변경을 소급 적용하지 않는다는 원칙을, 행위자에게 유리한 방향으로만 풀어 놓는다.
이 규칙을 이 묶음에 가져오면, 적용 계약 문언과 변경 합의의 성립은 우선 완성된 사실관계 또는 법률관계의 시점을 묻는 일로 귀착된다. 손해액 계산의 기준 시점과 담당자 교체의 발생 여부 역시 마찬가지로 시점이 먼저 정해져야 계산과 평가가 뒤따른다. 두 항목 모두 이 묶음 안에서 확정되지 않았으므로, 어느 쪽으로 단정해 실험의 출발점으로 삼을 수 없다.
법 적용의 기준 시점을 규정에서 확인했다는 사실이 계약 문언의 선택이나 변경 합의의 성립을 확정한 것은 아니다. 규정은 시점을 고르는 방식을 제시할 뿐, 미정인 사항을 대신 정해 주지 않는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서 한 건은 당시 의사결정을 해석하고 있으나, 그 문서가 어느 시점에 놓이는지는 아직 대조하지 않았다. 이 미정과 미대조 상태를 그대로 둔 채로 다음 검증을 진행해야 한다.
2.4실험 기준일과 자료 형성
법 적용의 기준 시점을 정한 데서 그치지 않고, 검토 대상 자료가 그 시점의 전후 어디에 놓이는지를 살펴보기로 한다. 실험의 기준일을 무엇으로 삼을지에 따라 자료의 의미가 달라지므로, 먼저 기준일 이후에 작성된 문서가 어떤 지위에 놓이는지부터 확인해야 한다.
법령의 효력 발생 전에 완성된 사실관계에 대해서는 새로운 법령이 원칙적으로 적용되지 않는다. 행정기본법 제14조 제1항은 그 취지를 "새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다"고 규정한다. 이 규정은 사건 뒤 작성된 설명 문서를 읽는 데에서도 참고가 된다. 이 사례에서 그 문서는 당시의 의사결정을 해석하는 자료로 놓여 있지만, 그 문서가 작성된 시점은 자료에 드러난 당시의 판단 시점보다 뒤에 있다.
행위의 성립과 제재의 기준을 다루는 항목도 기준일을 정하는 데 같은 방향의 기준을 둔다. 같은 법 조문은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다"고 정한다(행정기본법 제14조). 판단의 대상이 되는 행위가 벌어진 때를 기준으로 삼아야 한다는 점을, 기준일 이후에 만들어진 자료의 배치에 그대로 적용할 수는 없다. 다만 이 사례에서 계약 문언, 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부가 모두 미정이므로, 행위 시점을 단정한 채로 문서를 배치해서는 안 된다.
사실의 인정은 자료에 의해야 한다는 점도 기준일 전후의 구분에 힘을 더한다. 형사소송법 제307조 제1항은 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 선언한다. 이 사례에서 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시의 판단을 해석하려는 자료이지만, 그 문서 자체는 기준일 이후에 만들어진 것이다. 문서가 자료 묶음에 들어 있다는 사실이 곧 당시 의사결정의 근거로 채택되었다는 법적 평가를 뜻하지 않는다.
같은 조문은 인정의 정도까지 밝히고 있다. 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 규정한다. 기준일 이후에 작성된 문서를 당시 판단의 근거로 소급해 읽으면, 문서가 채워 주지 못하는 부분을 판단자가 기억으로 메운 것처럼 보일 위험이 있다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않다는 사정은 그대로 남기고, 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 점을 함께 적어 둔다.
2.5평가 목표의 설정
기준일 이후의 문서를 소급해 읽지 않는다는 원칙이 정해지면, 다음으로 묻는 것은 그런 검토가 무엇을 목표로 삼는가이다. 평가 목표를 뒤에 두고 자료 배분이나 기준일 선택을 거꾸로 맞추면, 미리 정해진 결론을 꾸미는 일이 된다. 이 장이 목표로 삼는 바를 법문에서 먼저 확인하고자 한다.
자유심증주의는 사실 인정의 기준을 제시한다. 민사소송법 제202조(자유심증주의)는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."라고 규정한다. 이 기준은 한 편의 문서만을 떼어 놓고 판단하지 않으며, 여러 자료를 함께 참작할 것을 요구한다.
위 조문이 두는 조건은 자유심증이 방임이 아님을 뜻한다. 자유로운 심증은 사회정의와 형평의 이념에 입각해야 하고, 논리와 경험의 법칙을 따라야 한다. 이 장의 실험도 같은 결박을 받는다. 계약서 세 버전이나 변경 이메일 열두 통 중 어느 쪽을 더 두껍게 놓을지 정하는 일이, 판단의 결론을 미리 끌어당기는 수단이 되어서는 안 된다.
절차의 목표는 민사소송법 제1조(민사소송의 이상과 신의성실의 원칙)에서 밝혀진다. 같은 조문은 "①법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다. ②당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다."라고 규정한다. 공정·신속·경제라는 세 가지는 절차가 달성할 이상이고, 신의와 성실은 당사자가 지킬 태도이다.
이 장의 실험이 달성하려는 평가 목표는, 검토 묶음의 자료가 함께 놓였을 때 어떤 확인이 가능하고 어떤 확인이 불가능한지를 판단의 규칙에 비추어 가려내는 것이다. 앞 절에서 확인한 기준일 구분은 그 확인을 돕는 수단이며, 자료가 있다는 사실 자체는 법적 평가가 아니다. 민사서면과 기관 제출 설명이 나란히 놓인 것은 검토 대상의 구성을 보여 줄 뿐, 어느 쪽이 우월하다는 뜻을 담지 않는다.
변경 합의의 성립 여부나 손해액 계산의 기준 시점처럼 미정으로 남은 사항은, 목표를 정해 두었다고 해서 앞당겨 확정되지 않는다. 자유로운 심증을 담을 그릇이 아직 비어 있는 셈이다. 계약 문언의 적용 범위와 담당자 교체의 발생 여부도 같은 처지에 있다. 평가 목표는 이 미정을 가리는 데 쓰이지 않으며, 미정을 미정으로 드러내는 방식으로만 작동한다.
앞에서 정리한 기준일의 구분과 함께, 평가 목표는 이렇게 잡힌다. 자료를 균형 있게 참작하되, 그 배분이 결론을 뒤에서 끌어오지 않을 것. 논리와 경험의 법칙에 비추어 무엇이 확인되는지를 적을 것. 공정하고 신속하며 경제적인 검토의 흐름을 유지할 것. 이 목표를 염두에 두고 다음 논의가 이어진다.
2.6평가할 수 없는 성과
실험의 목표가 평가의 방향을 잡는 것으로 확인한 뒤에도, 이 장이 평가하지 않는 대상의 경계를 남겨 두어야 한다. 자료의 균형과 실험 기준일을 다룬 자리에서 외부 성과의 범위를 적어 놓지 않으면, 실험 결과가 실제 사건의 성과로 오해될 여지가 남는다.
민사소송법 제1조는 절차의 운영 원칙과 참여자의 태도를 함께 정한다. 먼저 민사소송법 제1조 제1항은 "법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다"고 선언한다. 이 조항이 실험의 목표를 지나쳐 성과의 잣대를 새로 정하는 것은 아니며, 자료의 균형을 확인하는 태도가 공정한 절차의 취지에 부합한다는 점만을 가리킨다.
같은 조 제2항은 참여자의 의무를 다음과 같이 밝힌다. 민사소송법 제1조 제2항은 "당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다"고 정한다. 이 사례의 설명 문서가 사건 뒤에 작성된 것으로 확인된 이상, 그 문서가 당시 의사결정을 얼마나 성실히 담았는지는 별도로 밝혀야 한다. 신의성실의 원칙은 미확인 사항을 성과로 확정하는 수단이 될 수 없다.
이 장이 평가하지 않는 대상은 외부 성과이다. 검토 묶음 한 벌에 계약서 세 버전, 변경 이메일 열두 통, 자금 기록 한 묶음, 전문가 계산서 두 벌이 나란히 놓여 있으나, 적용되는 계약 문언과 변경 합의의 성립 여부, 손해액 계산의 기준 시점, 담당자 교체의 발생 여부는 미정이다. 실험의 결과를 실제 사건의 성과로 표시하지 않으며, 미정인 사항을 성과로 쓰지 않는다.
민사 서면과 기관 제출 설명이 각각 작성되어 나란히 놓여 있으나, 어느 쪽이 사건의 성과를 확정하는 문서인지도 미정이다. 일부 메시지와 원자료가 묶음에 들어 있지 않은 사실은 자료의 균형을 검토하는 과정에서 확인한 것일 뿐이며, 법적 평가를 뜻하지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 자료의 배치만으로 성과를 산정하지 않는다.
이 장이 평가할 수 없는 성과는 자료가 다루지 않는 외부의 결과이다. 신의성실의 원칙은 절차와 태도의 기준을 제시할 뿐, 미정인 담당자 교체의 발생 여부를 확정하지 않는다. 실험 기준일을 적는 일은 자료의 균형을 확인하는 데 머물며, 실제 사건의 성과는 이 장 밖에 남는다.