요약
관리인을 선임하지 않을 때 대표자가 어떤 자격으로 절차에 서는지를 묻는다. 선임을 생략하는 문언과 대표자를 관리인으로 보는 간주 규정이 만드는 자격·권한의 효과를 차례로 읽는다. 간주된 자의 지위가 공적 수탁자라는 관점과 어떻게 맞물리며 감독과 어떤 관계에 놓이는지를 정리한다.
6.1선임을 생략하는 문언
개시 단계의 심사 범위를 정리한 데서 나아가, 이제 법원이 곧바로 관리인 선임을 생략할 수 있는지 그 문언의 조건을 살핀다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조는 선임의 의무와 생략의 허용을 같은 조문 안에서 나누어 놓았고, 그 경계가 문장의 배치에 드러난다.
우선 선임의 기준을 제74조 제1항에서 정한다. 법원이 선임할 때의 요구는 다음에 따른다. "법원은 관리위원회와 채권자협의회의 의견을 들어 관리인의 직무를 수행함에 적합한 자를 관리인으로 선임하여야 한다." 이 문언은 선임의 판단에 의견 청취를 수반한다고 정하고 있으며, 선임을 생략하는 경우의 조건은 여기에 두지 않았다.
이어서 제74조 제2항이 대표자 선임의 원칙과 예외를 나눈다. "법원은 다음 각호에 해당하는 때를 제외하고 개인인 채무자나 개인이 아닌 채무자의 대표자를 관리인으로 선임하여야 한다."고 선언한 뒤, 그 예외로 "1. 채무자의 재정적 파탄의 원인이 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 자가 행한 재산의 유용 또는 은닉이나 그에게 중대한 책임이 있는 부실경영에 기인하는 때"를 둔다. 이때 책임의 대상은 "가. 개인인 채무자", "나. 개인이 아닌 채무자의 이사", "다. 채무자의 지배인"으로 한정된다. 이어서 "2. 채권자협의회의 요청이 있는 경우로서 상당한 이유가 있는 때", "3. 그 밖에 채무자의 회생에 필요한 때"를 예외로 든다. 이 사유들은 대표자를 선임하지 않는 근거이지, 관리인 선임 자체를 생략하는 근거로는 문언상 놓이지 않았다.
생략의 문언은 제74조 제3항에 따로 있다. "제1항의 규정에 불구하고 채무자가 개인, 중소기업, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 자인 경우에는 관리인을 선임하지 아니할 수 있다. 다만, 회생절차의 진행 중에 제2항 각호의 사유가 있다고 인정되는 경우에는 관리인을 선임할 수 있다." 즉 생략은 채무자의 종류를 기준으로 허용되고, 진행 중에 예외 사유가 드러나면 다시 선임할 수 있다는 단서가 함께 붙는다. 다만 단서가 어떤 사유를 전제로 선임을 허용하는지, 그리고 그 사유가 누구의 행위에 관한 것인지의 구체적인 판단은 관찰된 사실만으로는 정해지지 않았다.
한편 선임과 관계없이 의견을 청취해야 하는 경우도 있다. "관리인을 선임하는 경우 법원은 급박한 사정이 있는 때를 제외하고는 채무자나 채무자의 대표자를 심문하여야 한다."는 제74조 제5항의 문언이 그것이다. 이는 선임하는 경우의 절차적 요구이며, 선임을 생략하는 경우에까지 확장된다고 문언에서 읽히지는 않는다.
정리하면 제74조는 선임의 기준, 대표자 선임의 예외, 선임의 생략을 각각 다른 항에 두고, 생략의 조건은 채무자의 종류에 관한 제3항의 문언에서 확인한다. 예외 사유의 판단이 어느 단계에서 어느 깊이로 이루어질지에 대해서는 관찰된 사실만으로는 정해지지 않았고, 그 판단은 미정으로 남는다.
6.2간주가 만드는 자격
선임을 생략하는 조건을 읽은 뒤에 남는 물음은, 그때 채무자의 대표자가 무슨 자격으로 회생절차에 서는지이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제4항은 이 물음에 대해 "관리인이 선임되지 아니한 경우에는 채무자(개인이 아닌 경우에는 그 대표자를 말한다)는 이 편의 규정에 의한 관리인으로 본다"고 정하고 있다. 문언이 "선임한다"가 아니라 "본다"라는 말을 쓰고 있다는 점이 여기서 먼저 눈에 들어온다.
그 문언대로라면 관리인으로 간주되는 데는 별도의 행위나 요건이 뒤따르지 않는다. 제74조 제3항이 선임을 생략할 수 있는 경우를 "채무자가 개인, 중소기업, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 자인 경우에는 관리인을 선임하지 아니할 수 있다. 다만, 회생절차의 진행 중에 제2항 각호의 사유가 있다고 인정되는 경우에는 관리인을 선임할 수 있다"고 하면서 별도의 절차를 붙이지 않는 것과 같은 흐름이다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조). 간주는 법원이 따로 작위를 하지 않은 상태에서 문언이 직접 만들어내는 지위라 할 수 있다.
다만 그 지위가 실제 선임과 완전히 같은 성격인지는 문언만으로 단정하기 어렵다. 제74조 제2항은 "법원은 다음 각호에 해당하는 때를 제외하고 개인인 채무자나 개인이 아닌 채무자의 대표자를 관리인으로 선임하여야 한다"고 하여 선임의 방향을 정하면서, 그 각호의 예외를 두고 있다. 그리고 같은 조 제1항은 "법원은 관리위원회와 채권자협의회의 의견을 들어 관리인의 직무를 수행함에 적합한 자를 관리인으로 선임하여야 한다"고 선임 판단의 요건을 밝힌다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조). 선임에는 심사가 따르고 간주는 심사가 생략된다는 구분이 문언에 남아 있는 것이다.
간주된 자의 지위에 별도의 자격 요건을 덧붙이는 것도 문언에서 뒷받침하기 어렵다. 제74조 제6항은 "법인은 관리인이 될 수 있다. 이 경우 그 법인은 이사 중에서 관리인의 직무를 행할 자를 지명하고 법원에 신고하여야 한다"고 하여, 선임되는 관리인의 자격을 다루면서 간주에 관해서는 말하지 않는다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조). 간주되는 대표자에게 그 밖의 요건을 요구하는 근거는 조문에서 찾을 수 없다.
이 사례에서 법원은 신에 대하여 관리인을 따로 선임하지 않았다. 관찰된 사실만으로는 신이 관리인으로 간주되는지, 그 간주된 지위가 어떤 조건을 갖추어야 하는지가 정해지지 않았다. 간주는 선임의 부재를 메우는 문언상의 지위일 뿐, 그 자체로 자격 요건을 만들어내지는 않는다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제4항 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제3항 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제2항 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제1항 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제6항
6.3간주된 자의 권한
관리인의 자격이 간주로 확정된 뒤에는, 그 자가 이 편의 규정에 따라 어떤 권한을 행사하는지가 문제된다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조에서 해답의 실마리를 찾을 수 있다.
법원이 관리인을 선임하지 아니한 때의 귀속관계를 두고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제4항은 다음과 같이 선언한다. "관리인이 선임되지 아니한 경우에는 채무자(개인이 아닌 경우에는 그 대표자를 말한다)는 이 편의 규정에 의한 관리인으로 본다." 이 문언은 간주된 자의 지위를 '이 편의 규정에 의한 관리인'에 한정하여 부여하고 있다. 간주로 취득하는 권한의 범위는 이 편이 관리인에게 귀속시킨 권한의 범위와 같은 것이 된다. 그 밖의 권한이 더해진다고 할 근거는 두어져 있지 않다. 같은 조항이 "개인이 아닌 경우에는 그 대표자를 말한다"고 덧붙인 것은 간주되는 자를 특정할 뿐이며, 법인인 채무자의 대표자에게 별도의 권한을 부여하는 취지는 아니다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제4항의 간주는 자격의 부여이며, 권한의 원천은 이 편의 규정이다. 권한이 새로 생기는 것이 아니라, 이 편이 정한 권한이 간주된 자에게 인정된다고 읽어야 하는 까닭이다.
이 같은 한정은 제74조의 체계 안에서 다시 확인된다. 같은 조 제2항은 "법원은 다음 각호에 해당하는 때를 제외하고 개인인 채무자나 개인이 아닌 채무자의 대표자를 관리인으로 선임하여야 한다"고 규정하면서, 그 예외로서 "채무자의 재정적 파탄의 원인이 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 자가 행한 재산의 유용 또는 은닉이나 그에게 중대한 책임이 있는 부실경영에 기인하는 때"를 들고 있다. 나아가 "채권자협의회의 요청이 있는 경우로서 상당한 이유가 있는 때"와 "그 밖에 채무자의 회생에 필요한 때"를 아울러 예외 사유로 열거한다. 이 예외들은 선임의 적격성에 관한 판단 기준이다. 간주된 자의 권한 내용 자체를 새로 정하는 것은 아니다. 예외 사유가 있다고 하여 선임된 자의 권한이 달라지지 않는 것과 마찬가지로, 예외 사유를 둔 이유만으로 간주된 자의 권한이 제한된다고 볼 수 없다.
한편 같은 조 제3항은 "제1항의 규정에 불구하고 채무자가 개인, 중소기업, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 자인 경우에는 관리인을 선임하지 아니할 수 있다. 다만, 회생절차의 진행 중에 제2항 각호의 사유가 있다고 인정되는 경우에는 관리인을 선임할 수 있다"고 정한다. 이 단서는 관리인을 선임하지 아니하기로 한 후 사유가 드러나면 선임으로 돌아갈 수 있음을 뜻한다. 권한의 귀속이 간주에서 선임으로 바뀔 수 있다는 점은 인정된다. 다만 단서가 정하는 것은 선임 전환의 요건일 뿐이며, 간주된 자가 행사하는 권한의 내용에 관한 기준을 새로 놓지는 않는다.
그렇다면 간주된 자가 권한을 행사할 때 참고할 점은 무엇인가. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제5항은 "관리인을 선임하는 경우 법원은 급박한 사정이 있는 때를 제외하고는 채무자나 채무자의 대표자를 심문하여야 한다"고 정한다. 이 심문의 기회가 간주된 자의 권한에 부수적으로 작용하는지 여부는 규정에서 직접 드러나지 않으므로, 확정할 수 없다. 같은 조 제6항은 "법인은 관리인이 될 수 있다. 이 경우 그 법인은 이사 중에서 관리인의 직무를 행할 자를 지명하고 법원에 신고하여야 한다"고 규정한다. 이 지명·신고의무는 법인이 관리인으로 선임되는 경우에 관한 것이며, 대표자가 간주되는 경우와는 대상이 다르다. 따라서 간주된 자에게 이 의무가 따른다고 보기는 어렵다.
이상의 문언에 비추어 보면, 대표자가 관리인으로 간주되는 경우 그 권한의 범위는 이 편이 관리인에게 인정하는 권한의 범위와 합치한다. 그 범위를 넘는 권한이 창설되거나 그 범위 안의 권한이 축소된다고 할 근거는 찾아볼 수 없다. 권한의 한계를 새로 설정하는 규정은 마련되어 있지 않으므로, 관리인에게 일반적으로 적용되는 제약이 간주된 자에게도 동일하게 미치는 것으로 보아야 할 것이다. 구체적 제약의 내용은 이 편의 각 규정에 따라 판단할 일이다. 신이 관리인으로 간주된 H사의 사례에서, 그 권한의 범위는 위 기준을 벗어나 확장된다고 볼 수 없다.
6.4공적 수탁자라는 지위
간주된 자가 어떤 권한을 갖는지 정리한 데 이어, 그가 법원 없이도 관리인의 지위를 얻었다면 그 지위 자체는 무엇인가라는 물음이 남는다. 이 물음에 대해서는 관리인의 지위를 정리회사의 이해관계인단체 관리자로 보아야 한다는 판례의 말이 자료로 있다.
대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결의 판시사항 "아. 정리회사의 관리인의 지위 및 정리회사재산의 관리처분권자"는 그 쟁점이 관리인의 지위와 재산의 관리처분권의 귀속에 관한 것임을 가리킨다. 이 판시사항은 지위의 성격과 권한의 귀속을 하나의 항목으로 묶고 있다. 지위가 무엇인지와 권한이 어디에 있는지는 이 판결에서 서로 떼어 놓을 수 없는 한 쌍으로 다뤄졌다.
그 지위에 관하여 위 판결은 "정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없다."고 판시한다(대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결). 관리인을 정리회사의 기관이나 대표자가 아니라 이해관계인단체의 관리자로 본 뒤, 그를 일종의 공적수탁자로 부르는 것이 이 판시의 골자이다.
여기서 짚어야 할 점은, 이 판시가 관리인에 대하여 부정하는 두 지위와 긍정하는 한 지위의 성격이 서로 다르다는 것이다. 관리인은 정리회사의 기관이 아니며, 정리회사의 대표자도 아니다. 두 부정에 견주어, 관리인이라는 자리는 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자라는 자리로 그려진다. 그 구성에 정리회사와 채권자와 주주가 함께 들어간다는 점이 이 지위의 성격을 가른다.
따라서 이 판시가 정리회사의 재산 관리처분을 관리인을 거치지 못하게 막는 까닭은, 관리인이 이해관계인단체 전체를 맡은 자이기 때문이다. 관리인 한 사람이 정리회사만을 대표하는 자리에 있지 않고 이해관계인단체 전체를 관리하는 자리에 있으므로, 정리회사 홀로 재산을 처분하는 일은 허용되지 않는다. 이 판시에 따라 볼 때, 대표자 신이 관리인으로 간주된 경우에도 그 지위는 대표자로서의 지위가 아니라 이해관계인단체의 관리자인 공적수탁자라는 성격을 갖는다.
다만 이 판시는 관리인의 지위를 "일종의" 공적수탁자라고 부를 뿐, 공적수탁자로서의 의무에 어떤 요건이 따르는지까지 밝히지 않는다. "일종의"라는 수식이 붙어 있다는 사실 자체가, 이 판시가 수탁자 의무의 내용과 한계를 새로 정하려 한 것이 아님을 말해 준다. 그러므로 이 판시만으로는 신의 재산 유용·은닉이나 중대한 책임이 있는 부실경영의 해당 여부가 확정되지 않는다. 그런 사실은 확정된 손해나 고의라는 법적 평가를 거쳐야 하며, 지금 단계에서 미정으로 남는다.
한편 이 판시는 정리회사재산의 관리처분권이 누구에게 있는지와 관리인의 지위를 함께 다룬다. 간주된 신이 재산을 관리처분하는 권한을 가진다는 것은, 그가 공적수탁자의 지위에 놓였다는 말과 같은 뜻으로 이어진다. 다시 말해 관리처분권의 귀속이 곧 지위의 성격을 드러내는 셈이다. 그 지위가 감독과 어떻게 맞물리는지는 다음 자리에서 살필 문제이다.
6.5감독과 간주의 관계
간주된 관리인이 공적 수탁자의 지위에서 감독을 받는지 여부는 앞서 본 수탁자 지위와 선임 생략이 맞닿는 지점에서 비롯한다. 간주 규정은 선임되지 아니한 경우를 다루고, 감독은 선임된 관리인을 전제로 한 것인지가 먼저 문제된다.
간주의 근거는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조에 있다. 동조 제4항은 관리인이 선임되지 아니한 경우를 다음과 같이 정한다. "관리인이 선임되지 아니한 경우에는 채무자(개인이 아닌 경우에는 그 대표자를 말한다)는 이 편의 규정에 의한 관리인으로 본다." 채무자나 그 대표자가 법정 관리인의 지위를 취득하는 것은 별도 선임 절차를 거친 결과가 아니라 법률의 규정에 따른다.
선임 생략의 조건도 같은 조에서 정해진다. 동조 제3항은 "제1항의 규정에 불구하고 채무자가 개인, 중소기업, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 자인 경우에는 관리인을 선임하지 아니할 수 있다. 다만, 회생절차의 진행 중에 제2항 각호의 사유가 있다고 인정되는 경우에는 관리인을 선임할 수 있다."고 규정한다. 이 단서에 따라 생략된 선임이 뒤집히면 관리인의 지위는 다시 선임이라는 경로를 밟는다.
관리인의 지위 성격은 선임 여부와 무관하게 읽힌다. 대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결은 그 지위를 다음과 같이 밝힌다. "아. 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없다." 간주에 의하여 관리인으로 보는 자 역시 이 판결이 정한 공적 수탁자의 자리에 놓이는지, 그 자리를 그대로 따르는지는 판결 문장만으로는 새로이 정해지지 않는다.
그러한 미정에도 불구하고 간주와 감독이 만나는 자리는 분명하다. 제74조 제4항이 간주된 자에게 "이 편의 규정에 의한 관리인"의 지위를 부여하는 이상, 그 지위에서 수반되는 권한과 의무의 틀은 선임된 관리인의 것과 같은 조문 안에 놓인다. 이 지위가 감독을 수반하는지는 판결과 조문의 결합에서만 읽을 수 있다.
한편 감독의 주체나 구체적 수단은 여기서 새로 정하지 않는다. 동조는 선임에 관하여 관리위원회와 채권자협의회의 의견을 듣고, 제2항 제2호의 경우에 채권자협의회의 요청이 있으며, 제7항이 후보자 추천권을 둔다. 그러나 간주된 관리인에 대한 감독의 방식이나 범위는 이 조문에서 직접 다루어지지 않으므로, 이 자리는 미정으로 남는다.
따라서 간주된 관리인도 공적 수탁자로서의 지위 틀 안에 놓이며, 감독의 구체적 내용은 별도로 밝혀야 할 사항이다. 이 점에서 간주는 지위의 변형이 아니라 지위의 확정 수단에 가깝다.
6.6이 장이 닿는 경계
감독을 받는 자리까지 확인한 뒤에 남는 물음은 이 장의 권한과 지위가 어디까지 미치는가이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조는 관리인의 선임과 선임하지 아니하는 경우를 함께 두고 있는데, 그 범위 안에서 정리한 결론을 여기서 묶는다.
먼저 선임하지 아니한 때의 지위다. 법원이 관리인을 선임하지 아니하기로 하는 근거는 제74조 제3항에 있다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제3항은 "제1항의 규정에 불구하고 채무자가 개인, 중소기업, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 자인 경우에는 관리인을 선임하지 아니할 수 있다. 다만, 회생절차의 진행 중에 제2항 각호의 사유가 있다고 인정되는 경우에는 관리인을 선임할 수 있다."라고 정한다. 이 단서는 선임하지 아니한 채로 끝나는 것이 아니라, 절차가 진행되는 동안 선임 사유가 드러나면 선임으로 돌아올 수 있음을 뜻한다.
그 자리에 놓이는 당사자의 지위는 제74조 제4항이 적는다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제4항은 "관리인이 선임되지 아니한 경우에는 채무자(개인이 아닌 경우에는 그 대표자를 말한다)는 이 편의 규정에 의한 관리인으로 본다."라고 선언한다. 간주는 이 편이 정한 관리인의 규정을 그대로 적용할 대상이 누구인지를 정할 뿐이다.
간주된 자가 지는 지위의 성격은 판례가 설명한 자리와 겹친다. 대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결은 관리인의 지위에 관해 "아. 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없다."라고 밝힌다. 이 판시는 간주된 자라 하더라도 이 편의 규정에 의한 관리인으로서의 지위를 그대로 지는 이유를 설명한다.
한편 이 장이 넘겨 둔 논의가 있다. 부실경영 책임이나 손해배상의 범위, 그리고 신이 재산의 유용 또는 은닉에 해당하는지는 이 장에서 정하지 아니한다. 제74조 제2항 제1호가 "채무자의 재정적 파탄의 원인이 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 자가 행한 재산의 유용 또는 은닉이나 그에게 중대한 책임이 있는 부실경영에 기인하는 때"를 선임의 예외로 두기는 하나, 그 각목의 해당 여부와 책임의 범위는 별도로 살필 쟁점이다. 채권자협의회의 요청이 선임 판단에 미치는 효과 역시 제74조 제2항 제2호가 "채권자협의회의 요청이 있는 경우로서 상당한 이유가 있는 때"를 예외로 두는 데서 출발할 뿐, 여기서 새로 정하지 아니한다. 그러므로 이 장이 밝힌 것은 선임하지 아니하는 길과 그에 따라 간주되는 지위, 그리고 간주된 자가 공적 수탁자로서의 자리에 놓인다는 점까지이다.