요약
이 장은 부정거래행위 금지 조문이 회계부정의 어떤 국면에 닿는지를 묻는다. 제178조의 조문 골격과 각 호가 갈라놓는 행위 유형을 읽고, 재무제표가 닿는 표시 국면과 유인·손해의 국면, 부실공시 책임과의 경계를 한정하여 살핀다.
7.1부정거래행위 금지의 조문 골격
인식의 입증과 양벌의 경계를 살핀 뒤에 남는 물음은 그 인식이 향하는 대상이다. 거짓 수치가 회계 장부에 기재되는 과정을 두고 고의를 따지기에 앞서, 어떤 행위가 금지되어 있는지를 먼저 정해야 한다. 이에 자본시장법은 부정거래행위의 금지를 별도 조문으로 두고 있다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조는 금지 대상의 범위를 먼저 밝히며 "누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다"고 규정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 이 문언은 금지 행위가 거래와 관련하여 발생할 것을 요구하되, 누구를 행위자로 삼는지는 가리지 않는다. N사의 진행률 과다 산정이 재무제표의 기재로 나타났다 하더라도, 이 조가 타깃으로 삼는 행위가 거래와 결부되어야 하는지는 조문의 문구에서 확인된다.
그 거래와 관련하여 금지되는 행위는 각 호에서 나뉜다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호는 "중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"로 규정한다. 이 호는 기재의 허위와 누락을 함께 담고 있으며, 그 사용의 목적을 재산상 이익의 취득에 둔다. 목표 분기에 맞춘 수치의 조정이 이 호의 요건을 충족하는지는 이 문언에 적힌 요건에 비추어 판단할 일이다.
한편 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"를 금지한다. 이 표현은 수단·계획·기교의 부정성을 그 요건으로 삼되, 그 범위를 더 좁히지 않는다. 같은 항 제3호는 "금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위"를 따로 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 거짓 시세의 이용과 거래 유인의 목적이 함께 요구된다는 점에서, 앞선 두 호와는 문언상의 결이 갈린다.
제178조는 제1항에 더하여 제2항에서 별도의 행위를 규율한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 "누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다"고 정한다. 여기에는 수단의 목록이 열거되어 있으며, 거래의 목적 또는 시세 변동 도모의 목적이 요구된다.
이상이 제178조의 문면에서 읽히는 골격이다. 조문은 행위자를 제한하지 않은 채 거래와의 관련성을 전제로 삼고, 각 호의 요건을 적시하여 금지되는 행위를 구분한다. 조문에 적힌 표현 밖의 요건을 금지 행위의 구성에 보태는 것은 이 문언의 틀에서 벗어나는 일이다. N사의 사실관계에서 어떤 호가 문제되는지는 바로 이 틀에 맞추어 정리해야 한다.
7.2각 호가 갈라놓는 행위 유형
제178조의 금지 틀을 세운 데 이어, 이제는 그 조문이 나열한 행위 유형들이 어떤 경계에서 갈라지는지 살펴보아야 한다. 이를 확인하려면 먼저 조문이 각 호에 무엇을 담았는지 원문에서 그대로 읽어야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매와 그 밖의 거래에 관련하여 금지되는 행위를 다음과 같이 나열한다. "1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위 2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위 3. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 이 세 호는 나란히 놓여 있으나 같은 행위를 다른 말로 반복한 것은 아니다. 1호는 수단·계획·기교의 사용에, 2호는 중요사항의 기재·표시에, 3호는 시세의 이용에 각각 무게를 두고 있다.
각 호의 갈림은 행위의 방식에 놓여 있다. 2호가 중요사항의 거짓 기재 또는 표시, 그리고 오해를 막기 위한 필요 기재의 누락을 함께 담는 것은 표시의 방식을 다룬다. 이와 달리 3호는 거짓의 시세를 이용하는 행위를 거래 유인의 목적으로 한정하여 적고 있다. 1호는 수단, 계획, 기교라는 표현을 쓰면서 행위의 성격을 넓게 잡아 두었다. 조문이 이러한 방식으로 호를 나누었다는 사실 자체가 이 장이 쓸 목록의 첫 축이 된다. 즉, 무엇을 사용하였는가, 무엇을 표시하였는가, 무엇을 이용하였는가라는 물음이 호를 나누는 경계이다. 회계 처리가 달라진 재무제표가 문제된다고 하여도, 그 사정을 다룰 자리는 먼저 이 표시의 국면이다.
한편 제178조 제2항은 같은 조문 안에서 다른 축을 잡고 있다. 그 문안은 "누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)고 정한다. 여기서는 수단이 풍문, 위계, 폭행, 협박으로 한정되고, 그 목적이 거래의 목적 또는 시세 변동의 도모로 적혀 있다. 제1항의 각 호와 제2항은 같은 금지 조문 안에 놓여 있으나, 문안이 다루는 행위의 표상이 다르다. 따라서 목록을 만들 때 이 둘을 한 줄로 합쳐 읽는 방식은 조문이 그어 놓은 선을 지우는 일이 된다.
이 갈림은 우열의 문제가 아니다. 1호가 넓고 2호가 좁다거나 3호가 앞에 오므로 우선한다거나 하는 판단은 조문 어디에도 적혀 있지 않다. 조문은 각 호를 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위"라는 틀 안에 나란히 놓고 있을 뿐이다. 그러므로 이 사례에서 매출 900억 원을 앞당겨 기재한 정형을 어느 호에 놓을지는 호의 순서가 아니라, 그 기재가 거짓인지 또는 누락인지, 그 기재를 무엇으로 사용하였는지에 따라 정해진다.
이 장의 목록은 이 경계를 따라 짜인다. 먼저 각 호가 적는 행위의 방식을 하나씩 확인하고, 제1항과 제2항이 표시하는 목표의 차이를 적는다. 그다음 회계처리가 달라진 재무제표가 그 가운데 표시에 관한 국면에 닿는 자리를 한정하고, 사내 메신저의 한 줄과 같은 지시의 흔적이 어느 호의 요건에 무엇을 보탤 수 있는지를 검토한다. 추정치를 뒷받침한 공정표의 작성 시점이나 감사인에게 제출된 자료의 범위는 아직 확정되지 않았으므로, 그 자리를 미정으로 남겨 둔다. 호를 새로 나누거나 조문이 만들지 않은 기준을 세우는 일은 하지 않는다.
7.3재무제표가 닿는 표시 국면
각 호의 행위 유형이 무엇을 경계로 갈라지는지 살핀 뒤에 남는 질문은, 이 사례에서 작성된 재무제표가 조문이 나열한 유형 가운데 어느 지점에 놓이는지이다. 진행률을 과다하게 산정하여 앞당겨 기재한 매출이 재무제표라는 문서의 기재에 관한 문제인 이상, 그 국면을 한정하는 일은 먼저 표시에 관한 유형의 문구를 있는 그대로 읽는 데서 시작한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호는 중요사항의 기재에 관하여 이렇게 정한다. "중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)라 한 것이다. 이 문구는 거짓의 기재와 누락된 기재를 나란히 적으면서, 어느 쪽이든 문서나 그 밖의 기재·표시를 사용하는 행위를 가리킨다. 미완성 공사의 진행률과 매출액은 재무제표에 기재된 중요사항에 해당하므로, 그 기재가 회계처리 기준과 다르게 되었다는 사정은 이 유형이 말하는 기재의 국면에 놓인다.
다만 이 유형의 문구는 행위만을 끝내지 아니하고 이어서 목적을 요구한다. 위 조문에서 "금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)라 한 대목이 그것이다. 이 사례에서 사내 메신저에는 이번 분기 목표에 맞추어 달라는 취지의 한 줄이 남아 있고, 이는 기재 자체와는 별개의 문제를 둔다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 그 지시의 수신자와 시점이 확인된 기록에 따라 다르게 나타나므로, 이 한 줄을 누구의 어떤 목표를 위한 지시로 확정할 수는 없다. 표시에 관한 유형이 채워지려면 거짓 기재가 있었다는 사실과 함께 그 기재를 사용하여 이익을 얻고자 하였다는 평가가 함께 서야 하고, 뒤의 평가는 이 기록만으로 확정된 것이 아니다.
이 유형은 또한 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하는 경우를 별도로 적는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 누락에 관한 이 부분은 기재 자체가 틀렸는지와는 갈라지는 지점을 다룬다. 이 사례에서 감사인에게 제출된 자료의 범위와 결재선에 남은 서명의 순서는 미정이다. 그러므로 감사인 제출 과정에서 필요한 기재나 표시가 누락되었다는 점 역시 확인된 사실 기재만으로는 확정되지 않는다. 기재의 국면에 놓인다는 한정이 곧 그 국면이 채워졌다는 평가와 같은 것은 아니며, 미정으로 남은 사실은 미정으로 남는다.
7.4유인과 손해의 국면
기준과 다르게 작성된 표시만으로 그 국면이 채워졌다는 평가가 확정되지 않았다면, 남은 질문은 조문이 요구하는 목적과 이익의 지점이 어디까지인지이다. 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 그 목적을 "금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위"로 적시한다. 이 사례에서 확정된 것은 진행률 과다 산정과 매출 900억 원의 조기 기재뿐이므로, 유인의 방향은 아직 밝혀지지 않았다.
한편 자본시장법 제178조 제1항 제3호는 "금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위"를 막는다. 이 호는 목적을 거래의 유인에 두고 수단을 거짓의 시세에 둔다. 확인된 사실에는 시세에 관한 기재가 없으므로 이 호가 문제되는 자리는 이 사례에서 열리지 않는다.
자본시장법 제178조 제2항은 목적의 범위를 넓혀 다룬다. 그 문언은 "금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)고 선다. 이 항은 수단으로 풍문·위계·폭행·협박을 열거한다. 사내 메신저에 남은 한 줄은 이번 분기 목표에 맞춰 처리하라는 취지의 지시이고(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조), 그 지시가 이 가운데 어느 수단에 해당하는지는 수신자와 시점이 확정된 뒤에야 비로소 논할 수 있다.
유인의 국면과 나란히 놓이는 것이 손해이다. 조문의 각 호는 행위의 유형을 금지하면서 그로 인한 손해의 액수를 요건으로 적시하지 않는다. 이 사례에서 재무제표에 앞당겨 기재된 매출 900억 원은 그 자체로 확정손해의 액수가 아니다. 시장의 반응이나 투자자의 처분에 관한 사실이 확인된 기재에 없으므로 손해의 크기를 끌어와 유인의 자리를 메울 수 없다.
그럼에도 나누어 볼 것은 목적의 귀속이다. 을은 원가 추정치를 그대로 반영하였다고 진술하고, 갑은 숫자의 작성은 재무팀 소관이라고 진술한다. 두 진술은 유인의 방향을 서로 다르게 가리킨다. 공정표의 작성 시점과 감사인에게 제출된 자료의 범위, 결재선에 남은 서명의 순서는 미정으로 남는다.
확인된 사실의 기재만으로 유인의 목적이 특정되거나 손해가 확정된 것은 아니다. 자본시장법 제178조가 요구하는 목적의 지점은 각 호마다 수단과 결합하여 놓이므로, 수단이 확정되지 않은 채로 목적만을 단정할 수 없다. 남은 미정 사항은 미정으로 두고 판단을 유보한다.
7.5부실공시 책임과의 경계
유인과 손해의 국면을 나누어 살핀 뒤에는, 그 지점에서 끝나는 책임과 부실공시 책임이 시작되는 자리를 구분할 차례이다. N사가 미완성 공사의 진행률을 과다하게 산정하여 매출을 앞당겨 기재한 행위는 회계의 국면에 머무는 것이 아니라 공시의 국면으로 이어진다. 두 국면의 경계는 조문의 문언에서 먼저 찾을 수 있다.
자본시장법 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매와 그 밖의 거래에 관한 금지를 선언하면서 금지되는 행위를 열거한다. 그 중 제2호는 중요사항의 기재 또는 표시에 관한 행위를 다룬다. 조문은 다음과 같다. "2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 이 호는 기재 또는 표시의 거짓과 누락을 함께 다루고, 그 사용에 재산상 이익을 얻고자 하는 목적이 더해진 경우를 적시한다. 진행률과 매출의 기재가 거짓인지 아닌지의 판단은 이 문언에 닿는 국면에 속한다.
같은 항 제1호는 다른 얼굴의 행위를 포섭한다. 조문은 "1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)라고 정하고 있다. 이 호는 기재의 내용을 특정하지 않고 수단과 방법의 부정성을 겨냥한다. 사내 메신저에는 이번 분기 목표에 맞추어 처리하라는 취지의 한 줄이 남아 있으며, 이 한 줄이 행위의 수단이나 계획의 부정성을 가늠하는 자료가 되는 자리는 바로 이 호에 놓인다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 지시의 수신자와 시점이 확인된 기록에 따라 다르게 나타나므로, 이 한 줄만으로 어떤 호가 적용된다고 단정할 수 없다.
제178조 제1항 제3호와 제2호는 목적의 층위를 한 번 더 나눈다. 제3호는 "3. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)로 정해져 있다. 이 호는 거짓 시세의 이용과 거래 유인의 목적을 함께 요구한다. 대표 갑이 숫자의 작성은 재무팀 소관이라고 진술하고 재무담당 임원 을이 현장 원가 추정치의 반영을 진술하는 경우, 어느 진술이 유인의 목적을 가리키는 자료인지는 이 호만으로 확정되지 않는다.
한편 제178조 제2항은 별도의 목적으로 행위를 금지한다. 조문은 "② 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조)라고 선언한다. 이 항이 열거한 수단은 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행, 협박이다. 공정표의 작성 시점이나 감사인에게 제출된 자료의 범위, 결재선에 남은 서명의 순서가 이 항의 수단에 해당하는지는 확인된 사실의 기재만으로 정해지지 않는다. 이 항이 정한 목적 자체도 이 사례에서 미정으로 남는다.
이상의 문언이 그리는 자리를 정리하면, 제178조가 회계부정에 닿는 국면은 기재와 표시의 거짓·누락, 수단과 계획의 부정, 시세의 이용과 유인의 목적, 풍문·위계·폭력의 사용이라는 네 갈래로 나뉜다. 각 갈래는 요구하는 목적의 지점이 다르다. 확인된 사실의 기재만으로 확정손해나 고의라는 법적 평가가 확정되지 않았으므로, 어느 갈래에 행위가 놓일지는 이 자리에서 닫히지 않는다. 부실공시 책임의 요건이나 근거는 이 장의 문언 해석 밖에 남겨 두어야 한다.
7.6이 장의 결론과 다음 물음
제178조가 회계부정의 어느 지면에 닿는지, 앞에서 밟아 온 경계선을 마주한 채로 그 범위를 정리한다. 자본시장법 제178조 제1항 제2호는 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지한다. 이 조항이 요구하는 것은 거짓의 기재 또는 표시이고, 그 대상이 되어야 하는 것은 중요사항이다.
같은 조항은 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하는 행위도 같은 호에 둔다. 이 사례에서 감사인에게 제출된 자료의 범위가 확인된 기록에 따라 어떻게 정해졌는지는 아직 확인되지 않았다. 그 범위를 따져 보는 일은 위와 같은 누락의 틀을 그대로 적용하기 전에 남는 과제이다.
이 사례에서 확인된 사실의 기재만으로는 확정손해나 고의라는 법적 평가가 확정되지 않았다. 사내 메신저에 남은 이번 분기 목표에 맞추라는 취지의 한 줄은 수신자와 시점이 확인된 기록에 따라 다르게 나타난다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조). 이 한 줄만으로 누가 무엇을 지시했는지, 그 지시가 어떤 문서에 거짓을 남겼는지가 정해지지 않는다.
추정치를 뒷받침한 공정표의 작성 시점, 감사인에게 제출된 자료의 범위, 결재선에 남은 서명의 순서는 미정이다. 미정으로 남은 사실은 미정으로 남기고, 거짓의 기재 또는 표시에 해당하는지에 관한 판단을 그 자리에서 마저 세우지 않는다. 진행률을 과다하게 산정한 기재가 추정의 오류인지 거짓 기재인지는 다루지 않은 채 남겨 둔다.
이 장은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언을 따라 회계부정의 어느 국면이 이 조항에 닿는지를 그려 보았다. N사가 3년 동안 미완성 공사의 진행률을 과다하게 산정하여 매출 900억 원을 앞당겨 재무제표에 기재한 사실은 확인된 사실의 기재로 남고, 그 기재의 성질에 대한 평가는 다음 물음의 자리로 둔다.