요약
앞 장에 남은 물음 셋, 즉 섞인 하락분의 분리, 허가 심리의 깊이, 총원 손해와 개별 손해의 어긋남을 차례로 되짚는다. 앞 장에서 읽은 조문과 판시사항을 범위로 삼아, 어떤 사건 사실이나 원문이 새로 드러나면 앞의 읽기를 다시 해야 하는지 재검토의 조건을 적는다.
14.1남은 물음 셋의 자리
기판력의 주관적 경계를 확인한 데서 출발하면, 이제 그 효력이 미치는 구성원 사이에 남는 물음을 차례로 세워야 한다. 허가 심리가 다룰 대상과 본안이 다룰 대상이 분리되어 있다는 점은 확정적이다. 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상을 다음과 같이 한정하였다. "소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상은 소송허가요건이고, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가절차에서 심리할 대상이 아니다." 이 한정은 앞 절에서 정리한 효력 범위의 그림을 그대로 두고, 그 안에 남는 셋을 가려내는 작업이 어떤 자리에서 이루어져야 하는지를 알려준다.
첫째 물음은 소송허가 요건의 충족 여부에 관한 것이다. 위 결정은 요건 판단에 필요한 한도에서 예외를 둔다. "법원은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 ‘제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다." 이 예외는 필요한 한도의 심리만을 허용한다는 점에서 본안의 판단과 구별된다. T사의 분식 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락이 뒤섞인 장면에서 요건이 충족되는지 여부는 미정으로 남는다.
둘째 물음은 대표당사자의 적격 여부에 관한 것이다. 공통 요건의 의미는 위 결정이 분명히 밝힌다. "모든 구성원의 청구원인 가운데 중요사실이 공통되면 충족되고, 각 구성원의 청구에 약간의 다른 사실이 존재한다거나 개별 구성원에 대한 항변사항이 존재한다는 사정만으로 위 요건이 흠결된다고 볼 수 없다." 이 문장은 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 주주마다 다르다는 사실이 공통 요건을 무너뜨리지 않음을 뜻한다. 대표당사자의 적격 여부는 이 기준에 비추어 판단할 일이며, 그 판단의 결과는 미정이다.
셋째 물음은 제외신고를 할 구성원의 범위와 시기, 그리고 손해 산정에 쓸 방법에 관한 것이다. 증권관련 집단소송법 제37조(기판력의 주관적 범위)는 효력의 확장을 다음과 같이 선언한다. "확정판결은 제외신고를 하지 아니한 구성원에 대하여도 그 효력이 미친다." 이 규정이 효력의 바깥 경계를 정하므로, 제외신고의 범위와 시기를 정하는 일은 그 경계 안에서 비로소 의미를 얻는다. 다만 이 문장이 제외신고의 시기나 절차를 직접 규율하는 것은 아니다. 손해 산정 방법은 위 결정이 심리 대상에서 제외한 본안의 문제로서, 총원의 손해 산정에 쓸 방법은 미정으로 남는다.
세 물음 가운데 셋째는 앞에서 확정한 효력 범위에 가장 가까이 붙어 있고, 둘째는 공통 요건의 의미에 직접 맞닿아 있으며, 첫째는 요건 판단과 본안 판단의 경계에 놓인다. 관찰된 주가 하락과 신청 사실은 그 자체로 손해액이나 인과관계의 인정을 뜻하지 않으므로, 이 셋의 자리는 확인된 문장들의 배치로만 정해진다.
14.2섞인 하락분의 분리 문제
분리 문제는 남은 물음 가운데에서도 가장 구체적인 물음이다. 분식 공시와 수주 실패 공시, 업종 지수가 같은 날 작용해 주가가 움직였을 때, 그 중 어느 몫이 분식에 귀속되는지 나누는 일은 손해액을 확정하는 앞 장면에 기대어 있다. 그러나 앞에서 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정을 읽어 확인한 것은, 손해배상책임의 성립 여부가 원칙적으로 소송허가절차의 심리 대상이 아니라는 점이다. 섞인 하락분을 어떻게 나눌지에 관한 답이 그 심리에서 주어지는가를 물어야 한다.
법원이 판단할 수 있는 범위에 관하여 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 “법원은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 ‘제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다”고 판시하였다. 이 문장은 심리의 한계를 ‘요건 판단에 필요한 한도’로 정한다. 분리 방법이나 비율을 그 한도 밖의 일로 미룬다는 뜻은 아니나, 그 한도 안에서 요구되는 것이 무엇인지는 별도로 밝혀야 한다.
섞인 하락분이 공통 쟁점의 범위에 놓이는지에 관하여 같은 결정은 “제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것”이란 요건이 “모든 구성원의 청구원인 가운데 중요사실이 공통되면 충족되고, 각 구성원의 청구에 약간의 다른 사실이 존재한다거나 개별 구성원에 대한 항변사항이 존재한다는 사정만으로 위 요건이 흠결된다고 볼 수 없다”고 하였다. 분식 공시, 수주 실패 공시, 업종 지수가 함께 작용한 가격 움직임은 모든 구성원의 청구원인에 놓이는 중요사실이다. 개별 주주의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 다르다는 사정은 ‘약간의 다른 사실’ 또는 ‘개별 구성원에 대한 항변사항’에 해당한다. 이 사정만으로 공통 쟁점의 요건이 흠결된다고 보기는 어렵다.
다만 이 읽기가 하락분의 분리 비율까지 정해 주지는 않는다. 결정은 공통 쟁점의 충족 여부를 다루었고, 하락분을 얼마씩 나눌지에 관한 기준이나 산식을 제시하지 않았다. 따라서 분식 공시, 수주 실패 공시, 업종 지수 하락 각각이 주가에 미친 영향의 크기는 미정으로 남는다. 이 책의 적용에서 이 비율은 확정된 것이 아니라, 그 확정이 어느 절차에서 다루어질지가 문제일 뿐이다.
섞인 하락분의 분리는 공통 쟁점의 성질에 관한 판단과, 그 판단에 필요한 심리의 범위를 함께 보아야 한다. 중요사실이 공통된다는 점은 이 사례에서 분리 문제를 총원의 공통 쟁점으로 세울 근거를 준다. 반면 분리 비율의 산정은 개별 구성원의 손해액을 정하는 작업에 이어지며, 그 작업이 소송허가절차의 심리 범위 안에 들어오는지는 앞서 본 한도 문장에 달려 있다. 이 한도를 넘겨 하락분의 분리 방법을 미리 확정하는 것은 이 자료가 정한 범위를 벗어난다.
결국 섞인 하락분을 어떻게 나눌지는 이 사례에서 미정의 사항으로 남는다. 소송허가요건의 충족 여부를 판단하는 데 필요한 한도에서 그 하락분의 구성이 다루어질 수는 있어도, 분리 비율의 확정은 그 판단만으로 주어지지 않는다. 이 물음은 미정으로 두는 쪽이 자료가 그린 심리의 한계와 부합한다.
14.3허가 심리의 깊이
하락분을 나누는 문제를 확인한 뒤에는, 그 나눔을 실제로 수행할 심리가 허가 단계에서 어디까지 열려 있는지를 물어야 한다. 소송허가절차에서 다룰 범위와 본안에서 확정할 대상이 무엇으로 갈리는지가 이 문제를 결정한다.
소송허가절차와 본안소송절차가 분리되어 있다는 점이 그 경계를 그어 준다. 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 “소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상은 소송허가요건이고, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가절차에서 심리할 대상이 아니다”라고 밝힌다. 이에 따르면 대표당사자는 허가요건만 소명하면 충분하고, 분식과 주가 하락 사이의 책임 성립은 원칙적으로 허가 심리의 문 앞에 두지 않는다. 앞서 확인한 분리 문제도 책임 확정이 아니라 요건 판단을 위한 자료로만 놓인다.
다만 허가요건 판단이 그 문을 완전히 닫지는 않는다. 같은 결정은 “법원은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 ‘제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다”(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정)고 덧붙인다. 그래서 분식 공시나 수주 실패 공시의 면면은 공통성 요건을 재는 한도에서만 들여다본다. 그러나 이 한정된 심리가 곧 손해액의 확정으로 이어지지 않으며, 이전에 남겨 둔 영향의 크기 문제도 여전히 미정으로 남는다.
공통성 요건 자체는 좁게 잠기지 않는다. 같은 결정은 “제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것”이란 요건이 “모든 구성원의 청구원인 가운데 중요사실이 공통되면 충족되고, 각 구성원의 청구에 약간의 다른 사실이 존재한다거나 개별 구성원에 대한 항변사항이 존재한다는 사정만으로 위 요건이 흠결된다고 볼 수 없다”(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정)고 본다. 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 1,200명마다 달라도 이 사정만으로 공통성이 무너지지는 않는다. 다만 이 판시는 흠결의 기준을 제시할 뿐이며, 어느 사정이 중대한지에 대한 답을 주지는 않는다.
다른 허가요건의 기준도 이와 맞닿아 있다. 같은 결정은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제3호가 정한 “증권관련 집단소송이 총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단일 것”의 의미로 “다수 구성원들의 피해 회복을 위하여 소송경제상 집단소송이 다른 구제수단보다 경제적일 것이 요구된다”(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정)고 말한다. 따라서 허가 심리는 소송의 경제성까지를 겨냥한다.
이상에서 허가 심리가 열어 놓은 것은 요건의 충족 여부이며, 손해배상책임의 성립과 손해액의 확정은 그 문턱을 넘기지 않고 남는다. 분식·수주 실패·업종 지수가 각각 얼마만큼의 하락을 만들었는지에 대해서도 이 단계의 심리는 확정된 답을 내지 못한다.
14.4총원 손해와 개별 손해
소송허가 심리가 손해액의 확정을 가름하지 않는다고 확인한 뒤, 그 다음에 남는 것은 확정판결이 산정한 총원 손해가 구성원 한 사람 한 사람에게 그대로 미칠지의 문제이다. 증권관련 집단소송법 제37조는 기판력의 주관적 범위에 관해 "제37조(기판력의 주관적 범위) 확정판결은 제외신고를 하지 아니한 구성원에 대하여도 그 효력이 미친다."라고 규정한다. 이 조문은 제외신고를 하지 않은 구성원까지 확정판결의 효력이 닿는 범위를 분명히 한다. 다만 그 효력의 내용이 무엇인지, 구성원의 개별 사정에 따라 달라지는지는 이 조문에 드러나 있지 않다.
그런데 총원 손해는 한 금액으로 산정될지언정, 이 사례의 구성원은 각기 다른 시기에 주식을 사들였다. 어떤 이는 분식회계 사실이 공시되기 전에 취득하였고, 어떤 이는 수주 실패와 업종 지수의 동반 하락까지 겹친 뒤에 매입하였다. 매도 여부와 보유 기간도 서로 다르다. 제37조가 효력을 미친다고 한 구성원들이 이처럼 갈리는 것은, 확정판결의 효력 범위를 묻는 질문과 각자의 손해가 얼마인지를 묻는 질문이 같은 차원이 아님을 뜻한다.
한 걸음 더 나아가, 효력의 범위가 넓다는 사실이 곧 구성원에게 돌아가는 몫이 똑같다는 뜻은 아니다. 제37조의 문언은 효력을 미치는 주체를 가를 뿐이고, 그 효력을 받는 구성원 사이에서 무엇이 어떻게 나뉘는지는 말하지 않는다. 이 사례의 구성원은 취득 가격과 보유 기간이 각각 다르고, 매도한 이와 매도하지 않은 이도 섞여 있다. 이러한 차이가 손해액 산정에 어떤 결과를 낳는지는 제37조의 문언만으로는 헤아릴 수 없다.
수주 실패 공시와 업종 지수 하락의 주가 반응이 컸을지, 작았을지, 혹은 없었을지도 미정이다. 세 가지 요인이 각각 얼마의 영향을 주었는지 밝혀지지 않았으므로, 총원 손해를 어떤 기준으로 나눌지, 또는 나누지 않고 어떻게 배분할지에 관한 판단의 근거가 마련되어 있지 않다. 증권관련 집단소송법 제37조는 확정판결의 효력이 미치는 주체를 말할 뿐이고, 손해를 나누는 규칙을 규정하지 아니한다. 따라서 이 사례에서 손해배분의 규칙이나 산식을 새로 끌어들일 근거는 없다.
아울러 관찰된 주가 하락폭은 그 자체로 개별 구성원의 손해액을 가리키지 않는다. 분식회계 공시가 있던 날 주가는 28% 내렸고, 같은 날 업종 지수는 6% 내렸으며, 수주 실패 공시도 함께 있었다. 이 숫자는 그날의 가격 움직임을 보여줄 뿐이고, 어떤 요인이 얼마만큼을 차지했는지는 드러나지 않았다. 손해액 산정에 무엇을 넣고 무엇을 뺄지가 정해지지 않은 채로는, 총원 손해의 안에서 각 구성원의 몫이 얼마인지도 함께 미정으로 남는다.
총원 손해와 개별 손해의 구분은 확정판결의 효력이 넓게 미친다는 사실만으로 좁혀지지 않는다. 구성원의 취득 시기와 매도 여부가 다르고, 영향의 크기가 미정인 조건은 그대로 남는다. 이 사례의 손해 산정에 쓸 방법과 구성원별 손해액의 확정은 미정으로 두며, 앞서 확인한 확정판결 효력의 범위에 관한 법문만이 확정된 바이다.
14.5재검토의 조건
총원 손해와 개별 손해의 괴리를 확인한 뒤에도 남는 물음은 앞 장의 읽기가 언제 다시 짜여야 하는지이다. 앞서 대표당사자를 세운 1,200명의 신청 사실을 관찰했지만, 분식 공시·수주 실패·업종 지수 하락의 영향 크기와 손해 산정 방법은 미정으로 남았다. 이 항에서는 어떤 사실이 새로 드러날 때 그 읽기를 다시 검토할지, 자료에 있는 범위 안에서 그 조건을 적는다.
먼저 소송허가 절차에서 무엇이 심리되는지가 재검토의 출발점이다. 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 이 절차와 본안의 경계를 이렇게 밝힌다. "소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상은 소송허가요건이고, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가절차에서 심리할 대상이 아니다. 다만 법원은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 ‘제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다" (대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 즉 주가 하락의 원인이 어느 공시에 있는지가 곧 다투어지는 것은 아니며, 다만 공통 쟁점의 존부를 판단하기 위한 한도에서 그 행위가 들여다보인다.
같은 결정은 공통 쟁점 요건의 완화된 기준도 제시한다. 그 판단 기준은 다음과 같다. "모든 구성원의 청구원인 가운데 중요사실이 공통되면 충족되고, 각 구성원의 청구에 약간의 다른 사실이 존재한다거나 개별 구성원에 대한 항변사항이 존재한다는 사정만으로 위 요건이 흠결된다고 볼 수 없다" (대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 1,200명마다 다르다는 사실은 이 기준에 비추어 공통 쟁점의 흠결로 곧바로 읽히지 않는다. 그러나 그 상이 사정이 중요사실 자체를 흔들 정도로 커지는 사건 사실이 드러난다면, 그때 공통성 판단은 다시 짜여야 한다.
소송이 총원에 적합하고 효율적인 수단인지도 별도의 확인 대상이다. 대법원 2015마4027 결정은 이 요건의 뜻을 "다수 구성원들의 피해 회복을 위하여 소송경제상 집단소송이 다른 구제수단보다 경제적일 것이 요구된다"고 밝힌다. 구성원이 1,200명이라는 사실만으로는 이 요구가 채워졌다고 단정하기 어렵다. 영향 크기와 손해 산정 방법이 미정인 채로 남아 있는 한, 이 요건의 충족 여부 역시 미정으로 둔다.
한편 앞 장에서 물었던 기판력의 범위도 재검토의 조건을 가른다. 증권관련 집단소송법 제37조는 "확정판결은 제외신고를 하지 아니한 구성원에 대하여도 그 효력이 미친다"고 정한다. 제외신고를 하지 않은 구성원까지 판결의 효력이 미치므로, 어떤 사실이 새로 드러나 구성원의 범위나 총원 손해의 산정 근거가 달라지면 그 파급이 넓어진다. 이 사례에서 제외신고의 대상과 시기는 여전히 미정이며, 그 미정이 해소되는 시점에 앞 장의 손해 논의를 다시 살펴야 한다.
정리하면, 재검토의 조건은 세 축에서 나온다. 공통 쟁점의 중요사실이 달라지는 사실, 집단소송이 다른 수단보다 경제적이라는 판단을 흔드는 사실, 그리고 제외신고를 통한 구성원의 범위가 확정되는 사실이 그것이다. 지금 관찰된 것은 주가 28% 하락, 업종 지수 6% 하락, 그리고 공시 사실뿐이며, 이 관찰이 손해액이나 인과관계의 확정을 뜻하지 않는다. 남은 미정 사항이 풀리기 전에는 앞 장의 읽기를 확정된 결론으로 고정하지 않는 것이 이 사건에 주어진 자료의 범위에 부합한다.