요약
T사 주주의 장면에서 한 사람의 손해는 작아도 묻는 물음은 하나라는 구조를 세우고, 흩어진 소액 손해와 개별 소송의 한계를 적는다. 모아 다투는 구조를 그린 뒤 절차의 문턱과 실체의 추정을 나누어 보는 계획, 관찰된 가격의 움직임, 이 장의 경계를 밝힌다.
1.1흩어진 손해, 하나의 물음
주가가 내린 사실과 공시가 이루어진 사실만으로는 손해가 확정되지 않는다. T사 주주 1,200명은 각자 다른 시기에 다른 가격으로 주식을 사들였고, 그중 일부는 이미 매도까지 마쳤다. 이들이 한 자리에 모여 묻는 물음은 하나이다. 분식회계 사실을 공시하기까지의 행위가 자신들의 손해를 낳았는지 여부이다. 한 사람의 손해는 작더라도 물음 자체는 분리되지 않는다.
그 물음이 법정에서 다루어질 수 있으려면 청구의 성격이 먼저 특정되어야 한다. 증권관련 집단소송법 제3조제1항은 소를 제기할 수 있는 손해배상청구를 한정한다. 그 한정의 내용은 다음과 같다. 증권관련 집단소송법 제3조에 따르면, "제3조(적용 범위) ① 증권관련집단소송의 소는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다. 1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제125조에 따른 손해배상청구 2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제162조(제161조에 따른 주요사항보고서의 경우는 제외한다)에 따른 손해배상청구 3. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제175조, 제177조 또는 제179조에 따른 손해배상청구 4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제170조에 따른 손해배상청구" (증권관련 집단소송법 제3조) 이 한정은 소의 대상이 되는 청구를 네 갈래로 묶어 둔다. T사 주주들이 묻는 물음이 이 네 갈래 가운데 어디에 드는지 여부는 아직 미정이다.
같은 조 제2항은 그 청구가 갖추어야 할 거래 관련성을 덧붙인다. 증권관련 집단소송법 제3조제2항에 따르면, "제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제15항제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다." 이는 청구가 주권상장법인이 발행한 증권의 거래에서 비롯되었음을 요구한다. T사가 그러한 법인에 해당하는지, 주주들의 청구가 그러한 거래에서 비롯되었는지는 자료가 제공되지 않아 미정으로 남는다.
관찰된 주가의 움직임은 손해의 크기를 가늠하는 출발점에 지나지 않는다. 공시 당일 T사의 주가는 28% 하락했고 업종 지수는 6% 하락했다. 같은 날 대규모 수주 실패까지 함께 공시되었다. 분식 공시, 수주 실패 공시, 업종 지수 하락 중 어느 것이 주가를 얼마나 끌어내렸는지는 확인되지 않았다. 그 구분은 이 장면만으로는 가려지지 않는다.
개인의 사정은 더욱 흩어져 있다. 취득 시기와 가격이 다르고, 보유 기간이 다르며, 매도 여부도 다르다. 손해의 유무와 크기를 한 사람씩 따져 보면 답이 달라질 수 있다. 그래도 1,200명이 세운 대표당자를 통해 제기하는 물음 자체는 하나로 남는다. 흩어진 사정이 모여 하나의 물음을 이루는 까닭이 여기에 있다.
이 장면에서 확인된 것은 주가의 하락과 공시 사실, 그리고 소송허가 신청의 존재뿐이다. 그 결과가 곧 손해액의 확정이나 인과관계의 인정을 뜻하지는 않는다. 소송허가 요건의 충족 여부와 대표당사자의 적격 여부, 제외신고를 할 구성원의 범위와 시기, 총원의 손해 산정 방법은 모두 미정이다. 흩어진 손해가 하나의 물음으로 모이는 일은 이제 출발선에 서 있다.
1.2개별 소송의 한계
한 사람의 손해가 작아도 묻는 물음은 하나라고 본 뒤에, 다음은 그 물음을 각자 소를 내어 묻는 방식이 장면의 사정에 맞는지 살펴보아야 한다. T사의 주주 1,200명은 공시 전후 각자의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 모두 다르고, 같은 주식을 사고 팔았더라도 그 차이에 따라 청구에 이르는 경로가 달라진다. 같은 회계정보를 두고 다투어도 각자 소를 제기하면 각 소마다 사실관계의 조사와 판단이 반복되며, 1,200명의 청구 가운데 같은 공시를 전제로 하는 부분은 1,200번 다루어지는 셈이 된다. 각자 소를 내는 방식은 취득 시기와 가격이 다른 주주 사이에서 서로 다른 결과를 낳기 쉬운 구조를 그대로 둔다.
소를 제기하기 전에 먼저 확인할 것은 이 장면의 청구가 집단소송의 문에 들어설 수 있는 성질의 것인지이다. 증권관련 집단소송법 제3조제1항은 집단소송의 소를 제기할 수 있는 손해배상청구의 범위를 한정하여, "제3조(적용 범위) ① 증권관련집단소송의 소는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다."고 정하고, 이어서 "② 제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제15항제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다."고 덧붙인다. T사가 분식회계 사실을 공시한 장면에서 주주들이 다투려는 청구가 위 조항이 정한 범위에 드는지는 확정되어 있지 않고, 미정으로 남겨둔다.
범위에 든다고 하더라도 각자 소를 내는 방식은 손해의 산정에서 곧 벽에 부딪힌다. 분식 공시와 수주 실패 공시가 같은 날 이루어졌고 업종 지수도 6% 하락한 장면에서, 28%의 주가 하락 가운데 어느 부분이 어떤 사정에서 비롯되었는지는 밝히기 어렵다. 한 주주가 자기 손해만을 구해 다투면 그 주주는 자기의 매수 시점과 가격을 근거로 한 계산을 주장하려 들 것이고, 피고는 반대로 업종 지수 하락과 수주 실패의 영향을 들어 주가 하락액을 줄이려 할 것이다. 그런데 각각의 영향 크기는 미정이고, 1,200명 사이에서 취득 시기와 가격이 모두 다르면 같은 장면을 두고 청구마다 서로 다른 산정 결과가 나올 수밖에 없다.
소송을 각자 제기하면 증거와 자료를 얻는 데서도 불리하다. 분식회계의 경위와 공시의 과정에 관한 자료는 대부분 회사 쪽에 있는데, 한 사람의 손해액이 작은 주주가 혼자서 전부 조사하려면 비용이 청구액을 넘어설 수 있다. 같은 자료를 두고 1,200건의 소에서 각각 제출과 심리를 거치면 결과가 하나로 정리되지 않고, 같은 공시를 전제로 하는 물음에 대해 사건마다 다른 판단이 내려질 여지도 남는다. 이 장면에서 각자 소를 내는 방식은 손해의 산정과 증거의 확보 모두에 걸림돌을 남긴다.
소액이라는 사정은 그 자체로 새로운 소송 요건을 이루지 않는다. 앞서 본 바와 같이 한 사람의 손해가 작다는 것은 소송을 낼 자격의 문제라기보다, 각자 소를 내어 다투기 어려운 현실을 보여주는 징표이다. 1,200명의 주주가 같은 공시의 허위를 전제로 하는 하나의 물음을 안고 있으면서도, 취득 시기와 가격이 달라 손해의 크기와 산정 방법이 저마다 다르다면, 각자 소를 내는 방식으로는 그 물음에 대한 하나의 답에 이르기 어렵다. 결국 이 장면이 요구하는 것은 앞 단위에서 확인한 하나의 물음을 묻기에 맞는 절차의 구조이고, 그 구조의 설계는 미정으로 남겨둔 상태다.
1.3모아 다투는 구조
개별 소송이 남긴 물음은 다수 주주가 다투는 길이 실제로 열리는지에 관한 것이다. 같은 물음을 각자 묻는 대신 한 번에 묻는 방식은 증권관련 집단소송의 소가 어떤 청구에 한정되어 열리는지를 먼저 살핌으로써 그 윤곽을 얻는다. 「증권관련 집단소송법」 제3조는 그 범위를 적는다. 같은 조 제1항은 "제3조(적용 범위) ① 증권관련집단소송의 소는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다"고 규정하고, 그 청구를 네 가지로 적는다. 즉 "1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제125조에 따른 손해배상청구"(증권관련 집단소송법 제3조)부터 "4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제170조에 따른 손해배상청구"(증권관련 집단소송법 제3조)까지가 그 네 가지이다. 이 범위 안에 들어가는 청구만이 모아 다투는 구조의 대상이 된다.
그러나 청구가 네 가지 안에 든다고 해서 곧 열리는 것은 아니다. 같은 조 제2항은 청구가 어느 증권의 거래에서 나온 것이어야 하는지를 함께 적는다. 즉 "② 제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제15항제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다"(증권관련 집단소송법 제3조)고 규정한다. T사 주주들이 묻는 물음이 이 문장이 적는 거래에서 나온 것인지에 관하여는, 자료로 정하여 둔 바가 없다.
이 사례에서 주주 1,200명은 대표당사자를 세워 소송허가를 신청하였다. 그들이 각자 소를 내지 않고 한 신청 안에 모인 것은, 다투는 물음이 서로 같은 까닭이다. 분식회계 사실을 공시한 날 T사 주가가 28% 하락하고 같은 날 업종 지수는 6% 하락하였으며, 대규모 수주 실패도 함께 공시되었다는 사정은 관찰된 사실이다. 그러나 그 세 가지가 주가에 각각 얼마만한 영향을 미쳤는지는 미정이다. 미정인 사정은 미정으로 남는다.
같은 물음을 모아 묻는 구조에서 대표당사자가 누구인지와 그가 적격한지는 별개의 질문이다. 이 책은 대표당사자의 적격 여부의 판단 기준을 새로 세우지 않는다. 자료로 정하여 둔 기준이 따로 없으므로, 적격 여부의 판단에 관하여는 미정으로 남는다. 다만 대표당사자를 통하여 한 번에 다루는 구조임을 적어 두어야, 소를 묶어 열어 주는 절차의 문턱과 손해가 인정되는 실체가 서로 다른 물음임을 뒤에서 가를 수 있다.
다수 주주가 각자의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 다름에도 같은 물음을 모아 묻는 까닭은, 다투는 대상이 청구의 범위와 거래의 출처라는 공통된 요소 위에 서 있기 때문이다. 제3조가 적는 범위와 거래의 출처를 이 사례에 대조하는 일은 아직 미정이며, 그 판단을 서두르지 않은 채로 소를 묶어 주는 절차의 문턱으로 나아간다.
1.4절차 문턱과 실체 추정
묶어 열어 주는 문턱을 넘는 질문과 손해를 인정하는 추정의 질문이 어느 구간에서 갈라지는지 살펴보아야 한다. 증권관련 집단소송은 어떤 청구에 대해서만 열려 있는지를 먼저 정한다. 증권관련 집단소송법 제3조는 "증권관련집단소송의 소는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다"라고 규정하면서 허용되는 청구를 네 유형으로 한정하고 있다. 이 한정은 소를 열어 주는 첫 문턱으로서, 청구의 성격을 가르는 역할을 한다. T사 주주 1,200명이 내세운 분식회계 관련 손해배상청구가 이 각 호에 드는지에 따라서 문턱을 넘는지가 갈린다.
문턱은 청구의 성격에서 그치지 않고 거래 대상까지 좁힌다. 같은 법 제3조제2항은 "제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제15항제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다"라고 정하고 있다. 이에 따라 T사 주주의 청구가 T사가 발행한 증권의 거래에서 비롯된 것이어야 문턱의 범위 안에 들게 된다.
그런데 문턱을 넘는 것은 곧 손해가 인정된다는 뜻은 아니다. 집단소송의 문이 열리는 것과 각 구성원의 손해가 실제로 산정되는 것은 별개의 질문으로 남는다. 이 사례에서 공시 전후의 주가 하락과 업종 지수 하락이 관찰된 사실이라도, 그것이 곧 확정된 손해액이나 인과관계의 인정을 뜻하지는 않는다. 분식 공시와 수주 실패 공시, 지수 하락 각각이 주가에 미친 영향의 크기는 미정으로 남아 있다.
절차 문턱의 충족 여부를 판단하는 일은 이 자리에서 다루지 않는다. 대표당사자의 적격 여부, 소송허가 요건의 충족 여부, 제외신고를 할 구성원의 범위와 시기, 총원의 손해 산정에 쓸 방법은 모두 미정으로 남는다. T사 주주 1,200명이 대표당사자를 세워 소송허가를 신청한 사실만이 확인될 뿐, 그 신청의 결과는 확정되어 있지 않다.
따라서 이 자리에서 정해지는 것은 문턱의 자리와 실체 추정의 자리가 서로 다르다는 구분이다. 전자는 어떤 청구를 모아 다루게 열어 줄지를 묻고, 후자는 그 안에서 각자의 손해가 얼마인지를 묻는다. 이 두 물음은 같은 자리에서 한꺼번에 답할 수 없는 것이며, 미정으로 남은 사항은 미정으로 남겨둔다.
1.5관찰된 가격의 움직임
절차의 문턱과 실체의 추정을 나누어 본 다음에 마주하는 것은, 그 추정이 무엇 위에 서 있는지이다. T사의 주가가 분식회계 사실을 공시한 날 28% 하락했고 업종 지수는 같은 날 6% 하락했으며, 대규모 수주 실패도 함께 공시되었다. 이 세 가지는 그날 관찰된 가격과 공시의 움직임이다. 1,200명의 주주가 대표당사자를 세워 소송허가를 신청한 사실 역시 마찬가지로 관찰된 것이다. 그렇다면 이 관찰된 움직임이 소송의 출발점에서 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않는지를 가려야 한다.
먼저 그 청구가 다루는 사건의 범위를 법문이 정한다. 증권관련 집단소송법 제3조는 "① 증권관련집단소송의 소는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다. 1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제125조에 따른 손해배상청구 2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제162조(제161조에 따른 주요사항보고서의 경우는 제외한다)에 따른 손해배상청구 3. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제175조, 제177조 또는 제179조에 따른 손해배상청구 4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제170조에 따른 손해배상청구"라고 규정하고, 이어서 "② 제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제15항제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다"라고 덧붙인다 (증권관련 집단소송법 제3조). 이 조항은 관찰된 가격의 움직임 자체를 손해로 적시하지 않고, 그 움직임이 어느 청구 근거와 어느 거래에서 나온 것인지를 묻는다. T사 주주의 주가 하락 경험은 이 틀 안에 놓일 때 비로소 법적 논의의 재료가 된다.
그런데 그 재료 안에는 세 갈래의 힘이 한꺼번에 놓여 있다. 분식회계 사실을 알린 공시, 대규모 수주 실패를 알린 공시, 그리고 그날 함께 움직인 업종 지수가 그것이다. 이 셋이 각각 주가 28% 하락에 얼마나 기여했는지의 크기는 미정이다. 미정인 것은 미정으로 둔다. 여기에 더해 각 주주의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 모두 다르다. 같은 28% 하락을 겪었다고 해서 1,200명이 같은 손해를 입은 것은 아니다. 공시 전에 산 주주와 공시 후에 산 주주, 그날 팔아 버린 주주와 지금도 들고 있는 주주는 하락의 의미를 각각 다르게 겪는다. 따라서 관찰된 가격의 움직임은 공통의 출발점이지, 공통의 결론이 아니다.
또한 관찰된 사실의 무게는 한계를 지닌다. 주가가 28% 내렸다는 것은 시장이 그날의 정보에 반응했다는 표시이지만, 어느 정보가 얼마만큼의 반응을 일으켰는지는 그 수치만으로 드러나지 않는다. 업종 지수가 6% 내렸다는 것은 그날 하락의 일부가 T사 바깥에서 온 것임을 시사할 뿐, T사 안의 요인과 밖의 요인을 정확히 가르지는 않는다. 수주 실패 공시가 분식 공시와 함께 전해졌다는 점은 두 정보가 뒤섞여 가격에 들어갔음을 뜻한다. 이 뒤섞임을 풀지 않은 채 28%를 그대로 손해율로 삼는 것은 관찰을 넘겨 확정으로 읽는 일이다. 관찰된 가격의 움직임과 신청 사실은 확정된 손해액이나 인과관계의 인정을 뜻하지 않는다.
따라서 이 자리에서 확정할 수 있는 것은 제한적이다. T사에서 관찰된 가격의 하락과 업종 지수의 하락, 그리고 두 건의 공시는 별개의 사실이며, 그 상대적인 영향 크기는 아직 미정이다. 주주마다 다른 취득과 처분의 사정도 그대로 미정의 영역에 남는다. 이 미정을 특정한 비율이나 특정한 산정 방법으로 메우는 것은 이 자리의 일이 아니다. 관찰된 가격의 움직임은 질문을 여는 재료일 뿐, 그 자체로 답변이 되지 않는다.
1.6이 장이 넘지 않는 선
관찰된 가격의 움직임이 확정된 손해액을 뜻하지 않는다는 점을 확인한 뒤, 1,200명이 묻는 물음에 답하기 전에 그 짐작을 서두르지 않는다. 이 장의 자리는 그 물음을 제자리에 두고 넘지 말아야 할 선을 표시하는 데 있다. 소송허가의 문턱을 점검하는 일과, 그 문턱을 넘은 뒤에 비로소 다루게 될 실체의 추정을 함께 묶지 않는 일이 그것이다. 두 물음을 한꺼번에 다루면 절차상의 요건 충족과 손해의 성립이 서로를 떠받치는 것처럼 보이기 쉽다.
증권관련 집단소송법 제3조는 이 법의 적용 대상을 먼저 한정한다. 적용 범위를 확인하라는 이유로 같은 조 제1항을 들어, "증권관련집단소송의 소는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다"라고 적힌 앞부분을 옮긴다(증권관련 집단소송법 제3조). 이 구는 손해배상청구의 종류를 열거하는 것으로 한정을 선언하며, 그 바깥의 청구를 이 절차에 담는다 하지 않는다.
같은 조 제1항은 청구의 근거가 되는 자본시장법상의 책임을 네 항목으로 나누어 적고, 제2항은 대상 증권을 제한한다. 증권관련 집단소송법 제3조제2항은 "제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제15항제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다"라고 규정한다. 발행인과 증권의 범위를 함께 묶는 문장이라, 어느 거래가 이 절차의 적용 안에 드는지는 그 문언을 먼저 읽고 나서 정한다.
이 사례에서 분식회계 사실의 공시와 주가의 하락, 같은 날 함께 공시된 대규모 수주 실패와 업종 지수의 하락이 함께 놓여 있다. 영향의 크기는 미정이며, 이 장은 그 미정을 확정된 비율로 메우지 않는다. 손해액 산정에 쓸 방법이나 각 요인의 기여를 나누는 방식은 여기서 정하지 않으며, 관찰된 가격의 움직임을 그 산정의 결과로 앞당겨 읽지도 않는다. 대표당사자의 적격 여부와 제외신고를 할 구성원의 범위와 시기, 총원의 손해 산정에 쓸 방법도 같은 이유로 미정의 자리에 둔다.
절차의 문턱은 신청의 형식과 요건을 묻는 자리에서 다루고, 실체의 추정은 그 문턱을 넘은 뒤에 다룰 물음으로 남긴다. 두 물음을 나눠 두는 것이 이 장이 지키는 선이며, 1,200명의 청구가 그 선 안에서 어떤 형태를 띠는지는 그 문턱을 점검하는 자리에서 확인한다. 이 장은 가격의 움직임과 신청 사실만을 관찰된 것으로 남겨 두고, 손해액이나 인과관계의 확정은 다루지 않는다.