요약
소송허가 결정의 확정 항목을 읽고 허가 결정이 넘지 않는 경계를 가른다. 2017마5883이 대표당사자의 적격 요건과 총원 범위의 변경을 본 방식을 붙이고 T사 사례의 판단 대상을 정리한다.
5.1소송허가 결정의 확정 항목
허가 단계와 본안의 경계를 나눈 뒤에는 허가 결정서가 구체적으로 무엇을 적도록 되어 있는지 살펴볼 차례이다. 증권관련 집단소송법 제15조 제2항은 허가결정서에 기재할 사항을 열거한다. 그 항목을 하나씩 대조하면 허가 결정이 확정하는 대상의 범위가 분명해진다.
법원이 요건을 심사하여 결정으로 소송을 허가할 때, 증권관련 집단소송법 제15조 제1항은 다음과 같이 정한다. "법원은 제3조·제11조 및 제12조의 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련집단소송을 허가한다."(증권관련 집단소송법 제15조) 이 조문은 허가의 전제를 요건의 적합에 둔다. 요건의 판단은 허가 여부를 가르는 한계가 되며, 그 판단 결과는 결정서에 담긴다.
허가결정서의 기재 사항은 증권관련 집단소송법 제15조 제2항이 정한다. "증권관련집단소송의 허가결정서에는 다음 각 호의 사항을 적고 결정을 한 법관이 기명날인하여야 한다. 1. 대표당사자와 그 법정대리인 2. 원고측 소송대리인 3. 피고 4. 총원의 범위 5. 주문 6. 이유 7. 청구의 취지 및 원인의 요지 8. 제외신고의 기간과 방법 9. 제16조에 따른 비용의 예납에 관한 사항 10. 제1호부터 제9호까지에서 규정한 사항 외에 필요한 사항"(증권관련 집단소송법 제15조) 이 사항을 이 사건에 대비하면, 대표당사자와 소송대리인, 피고가 먼저 적히고 이어서 총원의 범위가 기재된다. 대표당사자는 제1호에 따라 결정서에 특정되며, 그 적격 여부는 다음 문제로 남는다.
총원의 범위는 제2항 제4호에 따른다. 같은 항 제8호는 "제외신고의 기간과 방법"(증권관련 집단소송법 제15조)을 적도록 요구한다. 이에 따라 제외신고의 기간과 방법은 허가 결정에서 정해진다. 제외신고를 할 구성원의 범위는 총원의 범위와 함께 항목으로 다뤄진다.
총원의 범위 조정은 제15조 제3항에 따른다. "법원은 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 총원의 범위를 조정하여 허가할 수 있다."(증권관련 집단소송법 제15조) 이 조항은 총원의 범위가 허가 결정에서 그대로 확정되기도 하고 조정되기도 함을 보여준다. 이 사건에서 주주 1,200명이 제외신고를 할 구성원의 범위와 시기를 함께 정해야 하는 것은 이 항목과 결부되어 있다.
정한 항목에 대한 구제는 증권관련 집단소송법 제15조 제4항이 다룬다. "제1항 및 제3항의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다."(증권관련 집단소송법 제15조) 위 열거된 항목 가운데 이 사례에서 미정으로 남은 사항은 손해액 산정에 쓸 방법이다. 허가결정서에 적는 사항은 대표당사자, 소송대리인, 피고, 총원의 범위, 주문, 이유, 청구의 취지 및 원인의 요지, 제외신고의 기간과 방법, 비용 예납에 관한 사항과 필요한 사항으로 한정되어 있다. 손해액 산정에 쓸 방법이 이 사항에 속하는지는 미정이다.
5.2허가 결정이 넘지 않는 경계
소송허가 결정의 확정 항목을 논의한 데서 나아가, 허가 결정의 효력이 어디까지 미치는지 물어야 한다. 특히 손해액과 인과관계가 허가 결정의 확정 항목에 들어가는지가 문제된다.
소송허가 결정에서 무엇을 확정하는지는 증권관련 집단소송법 제15조 제2항의 문언으로 먼저 살펴야 한다. 위 조항은 허가결정서의 기재 사항을 열거하면서 "4. 총원의 범위"를 들고 있을 뿐이고, 총원의 손해액이나 그 손해와 위법행위 사이의 인과관계에 관한 항목은 두고 있지 않다. 이 열거에 손해액 산정의 결과가 빠져 있다는 사실이 이 쟁점의 출발점이다.
같은 조 제2항은 주문과 이유를 기재 사항으로 요구한다. 그 주문의 내용은 제1항과 제3항의 문언에 비추어 허가 여부와 총원의 범위에 관한 것이 된다. 제1항은 "법원은 제3조·제11조 및 제12조의 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련집단소송을 허가한다"고 정하고, 제3항은 "법원은 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 총원의 범위를 조정하여 허가할 수 있다"고 정한다. 허가 단계에서 법원이 판단하도록 되어 있는 것은 요건의 적합과 총원의 범위이다.
따라서 소송허가의 결정이 있었다는 사실이 총원의 손해가 산정되었거나 인과관계가 확정되었음을 뜻하지는 않는다. 허가결정서의 기재 사항으로 보아도 그 결론은 다르지 않다. 허가 요건의 충족 여부와 손해액·인과관계의 확정은 서로 다른 판단이며, 전자의 확정이 곧 후자의 확정으로 이어지지 않는다.
다만 제15조 제2항 제10호는 "제1호부터 제9호까지에서 규정한 사항 외에 필요한 사항"을 기재할 수 있도록 열어 두고 있다. 이 호가 허가결정에 필요한 부수적 사항을 적을 여지를 둔 것이지, 손해액과 인과관계의 확정을 허가 결정의 항목으로 새로 만들어 주는 것은 아니다. 조문이 그 항목으로 지정한 것은 여전히 아홉 가지이고, 손해와 인과관계는 그 안에 들어 있지 않다.
이 사례에서 T사 주가의 하락, 업종 지수의 하락, 수주 실패 공시가 함께 있었던 것은 관찰된 사실이다. 그리고 분식 공시·수주 실패 공시·지수 하락 각각이 주가에 미친 영향의 크기와 총원의 손해액은 미정으로 남는다. 소송허가가 결정되더라도 그 미정 사항은 허가 결정이 넘어서 확정하는 범위 밖에 놓인다.
5.3대표당사자의 적격 요건
허가 결정이 손해액과 인과관계까지 확정하지 않는다는 점을 확인한 뒤, 다음으로는 대표당사자 자리에 서려는 자가 갖추어야 할 요건이 문제된다. 요건의 목록은 판결요지에서 확인되는 대로만 정리하고, 요지가 말하지 않는 적격 사유나 결격 사유를 여기에서 보태지 않는다.
대표당사자는 꼭 여러 명일 필요는 없다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은 먼저 대표당사자의 인원을 다룬다. "법 제2조 제1호에 의하면 대표당사자는 복수일 필요가 없고 1인의 대표당사자만 있어도 증권관련집단소송을 수행할 수 있는 점"을 선임 구조의 출발점으로 든다. T사 주주 1,200명이 대표당사자를 세운다고 할 때, 그 자리는 한 사람으로도 채워질 수 있다.
그 자리에 서는 경로도 둘이다. 같은 결정은 "법 제10조 제4항에 의하면 법원이 법 제7조 제1항에 따라 소를 제기하는 자와 법 제10조 제1항 제4호에 따라 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자를 대표당사자로 선임할 수 있는 점"을 함께 밝힌다. 소를 제기한 자와 선임을 신청한 구성원 가운데에서, 법이 정한 요건을 갖춘 자가 대표당사자가 된다. 이 사례에서 선임 대상은 이 두 경로 안에 있는 주주로 한정된다.
선임 이후에 요건이 무너진 경우까지 같은 결정은 짚는다. 그는 "법 제10조 제4항에 따라 법원이 대표당사자로 선임한 자가 대표당사자로서 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀지거나, 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하였고 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우"를 대표당사자 구성이 흔들리는 장면으로 든다. 선임된 뒤에 요건이 없음이 드러난 경우와, 총원 범위가 바뀌어 범위 밖으로 밀려난 경우가 여기에 겹쳐 들어온다.
이 장면에서 법원이 취할 조치도 같은 결정에 적혀 있다. 그는 "법원은 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부 및 증권관련집단소송의 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지 여부를 심리하여, 소송허가 신청이 위와 같은 요건을 갖추었다면 증권관련집단소송을 허가하여야 한다"고 밝힌다. 요건 없는 자를 빼고 남은 이들 가운데 대표당사자를 다시 꾸릴 수 있는지 살핀 뒤, 허가 요건을 다시 심리한다는 뜻이다.
이 사례의 주주 1,200명 가운데 대표당사자로 선임된 자가 요건을 갖추었는지, 취득 시기와 보유 기간이 서로 다른 주주들 사이에서 누가 요건 밖으로 나가는지는 미정이다. 정해진 것은 요건의 목록이 아니라, 요건을 잃은 자를 빼고 나머지에서 대표당사자를 다시 짜야 한다는 절차의 방향뿐이다.
5.4적격 요건의 판단 방식
대표당사자에게 요구되는 요건이 확인된 뒤에는, 법원이 그 요건을 어떤 점을 기준으로 판단하는지가 문제된다. 이 물음은 법 제10조 제4항의 선임 조항과 함께 읽혀야 한다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은 선임 권한의 근거를 다음과 같이 밝혔다. "법 제10조 제4항에 의하면 법원이 법 제7조 제1항에 따라 소를 제기하는 자와 법 제10조 제1항 제4호에 따라 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자를 대표당사자로 선임할 수 있는 점" (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정)이다. 판단의 기준은 이 문장에 따라 "법에 정한 요건"이며, 판단의 대상은 소를 제기한 자와 신청서를 제출한 구성원으로 한정된다. T사 주주 1,200명이 대표당사자를 세워 소송허가를 신청한 이 사건에서, 법원이 요건을 판단할 수 있는 범위는 역시 이 두 부류로 제한된다.
대표당사자가 반드시 복수일 필요는 없다는 점도 판단 방식의 한계를 가른다. 같은 결정은 복수성 요건을 다음과 같이 해소한다. "법 제2조 제1호에 의하면 대표당사자는 복수일 필요가 없고 1인의 대표당사자만 있어도 증권관련집단소송을 수행할 수 있는 점" (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정)이다. 이에 따라 법원은 다수의 자를 대표당사자로 묶을 필요 없이, 요건을 갖춘 자 한 사람만으로도 적격을 인정할 수 있다. 대표당사자를 둘러싼 판단에서 수적 요건이 걸림돌이 되지 않음이 분명해진다.
요건을 갖추지 못한 사실이 드러나거나 구성이 달라진 경우에도 판단 기준은 바뀌지 않는다. 같은 결정은 법원이 마땅히 취할 조치를 이 같이 서술한다. "법 제10조 제4항에 따라 법원이 대표당사자로 선임한 자가 대표당사자로서 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀지거나, 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하였고 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우, 법원은 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부 및 증권관련집단소송의 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지 여부를 심리하여, 소송허가 신청이 위와 같은 요건을 갖추었다면 증권관련집단소송을 허가하여야 한다" (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정)이다. 요건 결여의 확인은 선임을 무효로 돌리는 데 그치지 않고, 남은 인원 가운데서 대표당사자를 다시 구성할 수 있는지 살피는 판단으로 이어진다.
같은 문장은 그 판단이 대표당사자에 그치지 않음을 함께 보여준다. 법원은 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지도 함께 심리하며, 두 요건을 갖추었다면 허가하여야 한다. 대표당사자의 적격 판단이 총원의 허가 판단과 나란히 놓이는 까닭이다. 이 판단에는 자료가 말한 기준만 적용되며, 어떤 순서로 나눌 것인지에 대한 단계는 판시에 드러나 있지 않다.
분식회계 사실과 대규모 수주 실패가 함께 공시된 T사의 사정은 이 판단과 무관하지 않다. 주가가 28% 내려간 날 업종 지수도 6% 하락했고, 각 공시의 영향은 미정이다. 그렇지만 대표당사자 적격의 판단에서 확인되는 기준은 요건의 갖춤과 후보의 범위이다. 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 주주마다 다르다는 사실이 대표당사자 요건의 판단 기준을 바꾸지는 않는다. 관찰된 가격 움직임과 신청 사실은 그대로 놓인 채, 대표당사자를 둘러싼 판단은 법에 정한 요건을 기준으로 진행된다.
5.5총원 범위의 변경
대표당사자의 적격 요건이 어떤 점을 기준으로 판정되는지를 살핀 데서 나아가, 이제 총원의 범위가 바뀌는 일이 허가 심리에 어떤 결과를 끼치는지 살필 차례이다. 위 결정은 그 사정에서 법원이 취하여야 할 조치를 밝히고 있다.
총원 범위의 변경이란 무엇인가. 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하고, 그 사이 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 되는 사정이 그것이다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은 이를 다루면서, "법 제10조 제4항에 따라 법원이 대표당사자로 선임한 자가 대표당사자로서 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀지거나, 소송허가 절차에서 대표당사자들이 총원 범위 변경 신청을 하였고 대표당사자들 가운데 일부가 변경 신청된 총원 범위에 포함되지 않게 된 경우"라고 그 사정을 적시하였다. 총원의 범위가 바뀌는 일은 대표당사자의 자격 문제와 나란히 놓이는 별개의 심리 대상이다.
그 경우 법원이 무엇을 하는지는 위 결정이 단계를 밝힌다. 먼저 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 내보낸다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은, "법원은 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부"를 심리하여야 한다고 하였다. 총원의 범위가 줄어 대표당사자였던 사람이 밀려나더라도, 남는 자 가운데 대표당사자를 꾸릴 수 있는지 여부를 따로 묻는 셈이다.
남는 자 가운데 대표당사자를 꾸릴 수 없다면 그대로 끝날 일인가. 위 결정은 이 경우에도 심리를 이어간다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정은, "및 증권관련집단소송의 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지 여부를 심리하여, 소송허가 신청이 위와 같은 요건을 갖추었다면 증권관련집단소송을 허가하여야 한다"고 하였다. 대표당사자를 새로 꾸릴 수 있다면 그 구성을 전제로 소송허가 요건을 다시 들여다보고, 요건을 갖추었다면 허가로 나아가는 절차가 예정되어 있다.
이 판단의 근거가 되는 조문을 확인할 필요가 있다. 증권관련 집단소송법 제10조 제4항에 의하면, 법원은 법 제7조 제1항에 따라 소를 제기하는 자와 법 제10조 제1항 제4호에 따라 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자를 대표당사자로 선임할 수 있다(대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정). 이 조항에 따라 선임된 대표당사자가 요건을 잃거나, 총원 범위가 바뀌어 그 범위 밖으로 나가게 되면, 법원은 다시 이 조항에 따라 남는 구성원 중에서 대표당사자를 꾸릴 수 있는지 살핀다. 위 결정이 말하는 조치는 곧 이 선임 권한의 한 가지 운용인 셈이다.
위 결정이 밝힌 절차를 앞의 사정에 놓아보면, 신청 범위의 조정은 곧 대표당사자의 구성을 다시 묻는 일로 이어진다. 다만 각 주주의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 달라 총원의 범위가 어떻게 조정될지, 그리고 그 조정 뒤에 대표당사자를 꾸릴 수 있는지 여부는 아직 미정이다. 총원 범위 변경의 의미는 이 판단이 거쳐야 할 순서를 가리키는 데 있고, 그 판단의 실제 귀결은 앞의 자료가 정해두지 않았다.
5.6T사 사례의 판단 대상
총원의 범위를 조정할 권한을 확인한 뒤에, 허가 판단이 실제로 마주할 대상이 무엇인지 T사 사례로 살펴보아야 한다. 증권관련 집단소송법 제15조제1항은 허가의 기준을 분명히 정한다. 같은 조에서 법원이 총원의 범위를 조정하여 허가할 수 있다는 권한을 확인한 뒤에, 같은 조 제1항은 허가 판단의 기준을 이렇게 정한다. "법원은 제3조·제11조 및 제12조의 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련집단소송을 허가한다." (증권관련 집단소송법 제15조) 이 문장에 따라 법원이 확인할 대상은 제3조, 제11조, 제12조의 요건이며, 셋 가운데 어느 하나라도 갖추지 못하면 허가할 수 없다. 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정도 같은 구조 안에서 판단한다. 소송허가 절차에서 대표당사자 쪽이 총원의 범위를 바꾸어 신청하고 그 가운데 일부가 바뀐 범위에 들지 못하게 되면, 법원은 남은 사람 가운데 대표당사자를 구성할 수 있는지 그리고 소송허가 신청이 요건을 갖추었는지를 심리한다. 같은 결정은 이렇게 말한다. "법원은 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하고 증권관련집단소송의 소를 제기한 자 및 대표당사자가 되기를 원하여 신청서를 제출한 구성원 중 법에 정한 요건을 갖춘 자로서 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부 및 증권관련집단소송의 소송허가 신청이 법 제3조(적용 범위)와 제12조(소송허가 요건)의 요건을 갖추었는지 여부를 심리하여, 소송허가 신청이 위와 같은 요건을 갖추었다면 증권관련집단소송을 허가하여야 한다." (대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정) 따라서 대표당사자의 적격 여부와 소송허가 요건의 충족 여부는 나란히 놓고 살펴야 할 판단 대상이다.
이 기준을 T사 사례에 대보면, 1,200명의 주주가 대표당사자를 세워 신청한 이 사안에서 법원이 먼저 확인할 대상이 분명해진다. 앞에서 인용한 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정의 문장에 따르면, 법원은 대표당사자가 될 자의 요건을 갖추었는지 그리고 신청이 제3조와 제12조의 요건을 갖추었는지를 심리한다. (증권관련 집단소송법 제15조) 여기서 대표당사자의 적격 여부와 소송허가 요건의 충족 여부는 각각 별개의 판단 항목이다. 1,200명 가운데 누가 대표당사자에 오를지는 이 사안에서 미정이다. 요건을 갖추지 못한 사실이 밝혀진 대표당사자가 있다면, 앞서 본 대법원 결정은 법원이 그를 제외하고 나머지 신청자 가운데서 대표당사자를 구성할 수 있는지를 살피도록 한다. 제15조제2항이 정한 사항도 이 판단 과정에서 빠뜨릴 수 없는 대상이다. 허가결정서에는 대표당사자와 그 법정대리인, 원고측 소송대리인, 피고, 총원의 범위, 주문, 이유, 청구의 취지 및 원인의 요지, 제외신고의 기간과 방법, 제16조에 따른 비용의 예납에 관한 사항을 적는다. 이 항목들 가운데 총원의 범위와 제외신고의 기간과 방법은 앞 단위에서 본 총원 범위의 조정과 맞물린다. 제15조제3항이 법원에 총원의 범위를 조정하여 허가할 권한을 주므로, T사 사례에서 법원이 확정할 총원의 범위는 1,200명이라는 신청 인원 그대로일지 조정된 형태일지 미정이다. 어느 쪽이든 결정서에 적힌 범위가 이후 제외신고의 대상을 가르는 출발점이 된다.
다만 T사 사례에서 관찰된 사실을 손해액이나 인과관계의 확정된 근거로 쓰지 않는다는 점은 분명히 해 두어야 한다. 분식회계 사실을 공시한 날 주가가 28% 하락했고 같은 날 업종 지수는 6% 하락했으며, T사는 대규모 수주 실패도 함께 공시하였다. 이 세 가지 가격 움직임과 공시가 모두 같은 날 있었다는 사실은 관찰된 것이다. 그러나 각 공시와 업종 지수의 하락이 주가에 미친 영향의 크기는 미정이다. 분식 공시, 수주 실패 공시, 업종 지수 하락 가운데 어느 것이 얼마만큼의 하락을 불렀는지가 가려지지 않았으므로, 28%라는 하락폭을 그대로 손해액으로 적을 수 없다. 대표당사자 1,200명 각각의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 다르다는 사실도 같은 맥락이다. 이 차이가 손해 산정에 어떤 결과를 낳을지는 미정이다.
이처럼 판단 대상 가운데 미정으로 남은 항목이 적지 않다. 소송허가 요건의 충족 여부, 대표당사자의 적격 여부, 제외신고를 할 구성원의 범위와 시기, 총원의 손해 산정에 쓸 방법은 모두 이 사안에서 정해지지 않았다. 앞에서 인용한 대법원 2018. 7. 5. 자 2017마5883 결정의 문장에 따르면, 법원이 심리할 대상은 대표당사자를 구성할 수 있는지 여부와 신청이 요건을 갖추었는지 여부이다. (증권관련 집단소송법 제15조) 이 문장이 놓인 자리를 함께 생각하면, 대표당사자의 요건을 갖추지 못한 자를 제외하는 일과 제3조·제12조의 요건을 심리하는 일은 떼어 놓을 수 없다. 이 사안에서 1,200명 가운데 누가 대표당사자에 남을지, 그리고 남은 이들이 요건을 갖춘 신청자인지에 관한 판단은 미정이다. 마찬가지로 제외신고를 할 구성원의 범위와 시기, 손해 산정에 쓸 방법도 정해지지 않았다. 관찰된 주가의 움직임과 신청 사실은 판단의 재료일 뿐이다. 그 결과가 곧 확정된 손해액이나 인과관계의 인정을 뜻하지는 않는다.