요약
소송허가 요건의 심사 틀을 놓고 허가 절차의 심리 대상과 공통의 쟁점 판단을 살핀다. 2015마4027이 그 경계를 다룬 방식을 읽어 요건 심사의 깊이, 허가 결정의 내용, 허가와 본안의 경계를 정리한다.
4.1소송허가 요건의 심사 틀
앞에서 본 요건의 관계를 받아, 이제 허가 절차가 무엇을 어떻게 판단하는지 그 틀을 적는다. 이 틀은 조문이 정한 요건을 빠짐없이 살피는 일에 한정하며, 여기에 새로운 요건을 더하는 일이 아니다.
소송허가의 요건은 증권관련 집단소송법 제12조가 정한다. 그 제1항은 "증권관련집단소송 사건은 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다"고 선언한 뒤, 첫째 "구성원이 50인 이상이고, 청구의 원인이 된 행위 당시를 기준으로 그 구성원이 보유하고 있는 증권의 합계가 피고 회사의 발행 증권 총수의 1만분의 1 이상일 것"(증권관련 집단소송법 제12조)이라 하였다. 이 항목은 구성원의 수와 보유 지분을 행위 당시 기준으로 함께 헤아려, 집단소송이 담을 이해관계의 규모를 가늠하게 한다. 여기서 주의할 것은 기준 시점이 행위 당시라는 점이다. 공시 이후 주가가 움직인 뒤의 보유 상태로 계산하는 일이 아니다. 아울러 구성원의 수는 50인, 보유 증권의 합계는 발행 증권 총수의 1만분의 1을 각각 넘어야 하므로, 두 값은 함께 확인된다. 어느 하나라도 기준에 미치지 못하면 이 항목의 요건은 갖추어지지 아니한다.
같은 항 제2호는 "제3조제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것"(증권관련 집단소송법 제12조)이라 하였고, 제3호는 "증권관련집단소송이 총원의 권리 실현이나 이익 보호에 적합하고 효율적인 수단일 것"(증권관련 집단소송법 제12조)이라 하였다. 이 두 항목은 각각 쟁점의 공통성과 수단으로서의 적합성을 따로 묻는다. 제2호는 대상이 되는 청구가 제3조제1항 각 호의 손해배상청구인지, 그리고 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통되는지를 함께 살핀다. 제3호는 소송 방식 자체가 총원의 권리 실현과 이익 보호에 적합한지, 또 효율적인지를 묻는다. 조문이 두 항목을 나란히 두었으므로, 쟁점이 공통된다고 곧바로 수단의 적합성이 따라오지 아니하고, 그 역도 성립하지 아니한다. 그러므로 허가 심사는 두 물음을 각각 마주한다.
제1항 제4호는 "제9조에 따른 소송허가신청서의 기재사항 및 첨부서류에 흠이 없을 것"(증권관련 집단소송법 제12조)이라 하였다. 이 항목은 신청서와 첨부서류의 흠을 따지므로, 신청 당시의 서면이 갖추어져 있는지를 확인하는 일에 닿는다. 조문은 제9조에 따른 기재사항과 첨부서류를 기준으로 삼되, 그 흠의 유무를 본다고만 하였다. 따라서 허가 절차는 신청서가 채워야 할 항목과 붙일 서류에 흠이 있는지를 먼저 살핀다. 다만 이 항목은 서류의 완비만을 묻는 것이지, 앞 세 항목의 실체적 요건을 대신하지 아니한다.
같은 조 제2항은 "증권관련집단소송의 소가 제기된 후 제1항제1호의 요건을 충족하지 못하게 된 경우에도 제소의 효력에는 영향이 없다"(증권관련 집단소송법 제12조)고 하였다. 따라서 이미 제기된 소의 효력은 이후 요건을 충족하지 못하게 된 사정에 좌우되지 아니한다. 이 단서는 제1항제1호의 구성원 수와 보유 지분 요건을 둘러싼 사정이 소 제기 뒤에 변하여도, 이미 성립한 제소의 효력을 흔들지 아니한다는 뜻이다. 그러므로 허가 심사의 대상은 신청과 제소의 시점을 전후로 정리되고, 소가 제기된 뒤의 요건 변동은 제소의 효력을 달리하지 아니한다.
이렇게 본 틀 위에서 사례를 올리면, T사 주주 1,200명이 대표당사자를 세워 소송허가를 신청한 이 사건은 제1항 제1호의 구성원 수와 보유 지분의 계산, 제2호의 공통 쟁점 유무, 제3호의 적합성과 효율성, 제4호의 신청서 흠의 유무를 각각 살피는 절차에 놓인다. 다만 각 주주의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 서로 다르고, 분식 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락의 영향 크기가 미정인 이 사례에서 그 요건의 충족 여부는 미정으로 남는다. 관찰된 주가 하락과 신청 사실만으로 어느 항목이 충족되었다고 정하여지지 아니하며, 조문이 정한 네 항목은 각기 그 사실이 채워질 때 비로소 갖추어진다. 따라서 이 사례의 허가 여부는 조문의 각 항목에 대응하는 사실이 확인되는 범위에서만 판단될 일이고, 지금으로서는 그 판단의 결론이 미정이다.
4.2허가 절차의 심리 대상
제12조의 요건을 심사한다면서 그 판단에 필요한 것은 무엇까지 들여다볼 수 있는지가 남는다. 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 이 경계를 소송허가절차의 성격에서 끌어내었다.
그 결정은 먼저 절차가 나뉘는 구조를 말한다. 증권관련 집단소송법은 ‘제2장 소의 제기 및 허가 절차’에 관한 부분에서 증권관련 집단소송의 허가요건을 별도로 정하고(제11조, 제12조), 대표당사자가 소송허가 신청의 이유를 소명하도록 하며(제13조 제1항), 소송허가요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련 집단소송을 허가하도록 하는(제15조 제1항) 등 소송허가결정이 확정되어야 비로소 본안소송절차를 진행할 수 있도록 규정함으로써, 증권관련 집단소송이 집단소송이라는 특수한 절차로 진행되어야 할 필요가 있는지를 판단하는 절차인 소송허가절차와 집단소송의 본안소송절차를 분리하고 있다(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 이 구분에 서면 허가 절차가 본안을 앞서 대신 끝내는 자리가 아님을 알 수 있다.
그 바탕에서 심리 대상이 무엇인지 밝히면서, 대법원은 “소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상은 소송허가요건이고, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가절차에서 심리할 대상이 아니다”고 보았다(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 이에 따르면 배상책임의 성립 자체는 허가 절차의 심리 대상이 아니다. 다만 같은 결정은 예외도 함께 둔다. 법원은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 ‘제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 허가 요건의 판단이 요구하는 만큼만 본안에 가까운 사실도 들여다볼 수 있다는 뜻이다.
이 경계를 이 사건에 놓으면, 분식회계 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락의 영향 크기가 미정인 사실은 손해배상책임의 성립 여부와 맞닿는다. 원칙에 비추면 그 영향의 크기를 확정하는 일은 본안소송절차에서 다룰 문제이며, 허가 절차는 그 확정을 목표로 심리하지 않는다. 다만 요건 판단에 필요한 한도에서는 공시 전후의 가격 움직임과 주가에 작용한 요인을 함께 놓고 공통의 쟁점이 있는지를 훑을 수 있다.
따라서 허가 절차의 심리 대상은 소송허가요건이며, 본안의 책임 문제는 그 판단에 필요한 한도에서만 다루어진다. 그 한도를 넘어서 손해액이나 인과관계를 확정하는 것은 허가 절차의 몫이 아니다.
4.3공통의 쟁점 판단
심리 대상의 범위를 정한 데 이어, 공통의 쟁점 판단이 무엇에 붙는 문제인지 살핀다. 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 이 쟁점을 다음과 같이 설명하였다. "제12조 제1항 제2호가 소송허가요건의 하나로 규정한 '제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것'이란 요건은 모든 구성원의 청구원인 가운데 중요사실이 공통되면 충족되고, 각 구성원의 청구에 약간의 다른 사실이 존재한다거나 개별 구성원에 대한 항변사항이 존재한다는 사정만으로 위 요건이 흠결된다고 볼 수 없다"(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 이 결정은 공통성 요건을 청구원인의 중요사실에 붙이는 문제로 설정한다. 취득 시기와 보유 기간, 매도 여부가 주주마다 달라도, 그 차이가 개별 구성원에 대한 항변사항에 해당한다면 그 자체로 공통성 요건을 무너뜨리지 않는다.
공통성은 손해배상책임의 성립과 같은 본안의 결론에 붙는 문제와 구별된다. 앞서 본 바와 같이 소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상은 소송허가요건이며, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가절차에서 심리할 대상이 아니다. 다만 법원은 "제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것"이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다(대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 따라서 중요사실이 공통되는지 여부를 판단하기 위하여 인용되는 사실관계는, 본안에서 인과관계나 손해가 확정되는 것을 뜻하지 않는다.
이 사례에서 T사 주주 1,200명은 각각 다른 시기와 가격으로 주식을 취득하였고, 분식 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락이 주가에 미친 영향의 크기는 미정이다. 그런데 공통성 요건은 모든 구성원의 청구원인 가운데 중요사실이 공통되면 충족된다. 이 사례의 청구원인은 분식회계 사실이 공시된 행위를 중심으로 구성되고, 분식 공시가 주가에 미친 영향의 크기가 미정이라는 사정은 본안에서 다루어질 문제이다. 수주 실패 공시와 업종 지수 하락이 주가 28% 하락에 기여한 만큼이 미정이어도, 그 미정이 곧 개별 구성원에 대한 항변사항의 존재를 뜻하는 것은 아니다. 따라서 1,200명의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부가 다르다는 사실만으로 공통성 요건이 흠결된다고 단정할 수 없다.
공통성이 총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단인지를 따지는 문제와도 구별된다. 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 "제12조 제1항 제3호는 소송허가요건의 하나로 '증권관련 집단소송이 총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단일 것'을 규정하고 있다"고 밝히고, "그러므로 다수 구성원들의 피해 회복을 위하여 소송경제상 집단소송이 다른 구제수단보다 경제적일 것이 요구된다"고 덧붙였다. 공통성 요건과 제3호의 요건은 각각 다른 소송허가요건을 구성하며, 어느 하나의 판단이 다른 하나의 판단을 대신하지 않는다.
이 사례에서 공통성 요건의 충족 여부는 앞서 밝힌 기준에 따라 판단될 문제이며, 지금 확인한 것으로는 그 충족 여부가 미정이다. 분식 공시·수주 실패 공시·업종 지수 하락의 각 기여가 미정이라는 사정과, 주주별 취득 조건의 차이가 개별 항변사항에 해당하는지 여부도 함께 미정이다. 이 사례는 관찰된 주가 28% 하락과 업종 지수 6% 하락, 그리고 소송허가 신청 사실까지만 확인될 뿐, 공통성 요건의 충족이 확정되지는 않았다.
4.4요건 심사의 깊이
공통의 쟁점이 무엇에 붙는지 밝힌 데서 나아가, 이제는 허가 요건에 대한 심사가 본안의 쟁점을 어느 깊이까지 들여다보는지가 문제이다. 특히 2015마4027의 판단 방식을 제12조의 요건과 대조하면, 허가 절차의 심리 범위가 손해배상책임의 성립 문제와 어떻게 갈리는지가 드러난다.
증권관련 집단소송법 제12조는 소송허가 요건을 "증권관련집단소송 사건은 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다"고 선언한 뒤 구성원의 수와 보유 증권, 공통의 쟁점, 적합하고 효율적인 수단, 신청서류의 흠결 없음을 차례로 열거한다 (대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결). 이 가운데 세 번째 요건에 대해서는 "증권관련집단소송이 총원의 권리 실현이나 이익 보호에 적합하고 효율적인 수단일 것"이라고 규정한다 (대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결). 이 규정이 요구하는 것은 적합성과 효율성의 충족이며, 요건의 내용이 본안의 판단 대상과 같은 것인지 여부는 별도로 가려야 한다.
대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정은 이 점에 대해서 명시적인 기준을 제시한다. 그 결정은 소송허가 절차에서 대표당사자가 소명할 대상의 범위를 물었고, "소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상은 소송허가요건이고, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가절차에서 심리할 대상이 아니다"라고 하였다 (대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 이 선에서 허가 절차는 요건의 충족 여부만을 묻고, 책임의 성립은 원칙적으로 본안에 맡긴다.
다만 이 원칙에는 한계가 붙는다. 같은 결정은 "법원은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 '제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것'이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다"라고 하였다 (대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정). 공통성의 판단에 필요한 한도 안에서 원인이 된 행위를 들여다볼 수 있다는 뜻이며, 그 심리가 본안에서의 인과관계나 손해의 인정으로 이어지는 것은 아니다.
적합성과 효율성의 요건에 대해서도 같은 결정은 그 의미를 밝혔다. "다수 구성원들의 피해 회복을 위하여 소송경제상 집단소송이 다른 구제수단보다 경제적일 것이 요구된다"고 하였으므로 (대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정), 이 심사는 구제수단의 비교에 관한 판단일 뿐이다.
따라서 허가 단계의 판단은 요건의 충족 여부에 대한 것으로서, 그 판단을 본안에서 확정된 인과관계나 손해의 인정으로 읽어서는 안 된다. T사에서 관찰된 주가의 움직임과 신청 사실 역시 허가 요건을 검토하는 재료일 뿐이며, 이로써 손해액이나 인과관계가 확정되는 것은 아니다. 미정으로 남은 영향의 크기와 손해 산정 방법은 이 단계에서 결론이 나지 않으며, 그 쟁점은 확정되지 않은 채로 남는다.
4.5허가 결정의 내용
요건 심사의 깊이를 묻던 물음은, 요건이 충족된 경우 법원이 내리는 결정에 무엇을 담아야 하는지라는 다음 문제로 이어진다. 증권관련 집단소송법 제15조는 소송허가 결정의 형식과 기재 사항을 정한다. 그 제1항부터 제3항까지의 내용은 다음과 같다.
제1항은 허가 판단의 전제를 밝힌다. 증권관련 집단소송법 제15조 제1항은 "법원은 제3조·제11조 및 제12조의 요건에 적합한 경우에만 결정으로 증권관련집단소송을 허가한다"고 정한다. 이 문구는 허가 여부를 결정으로 정함과 아울러, 허가의 전제가 제3조, 제11조, 제12조의 요건에 적합함에 있음을 분명히 한다. 그러므로 요건이 충족되었다는 판단은 곧 허가 결정의 근거가 된다.
제2항은 허가결정서에 적을 사항을 열거한다. 증권관련 집단소송법 제15조 제2항은 "증권관련집단소송의 허가결정서에는 다음 각 호의 사항을 적고 결정을 한 법관이 기명날인하여야 한다"고 하면서 "1. 대표당사자와 그 법정대리인 2. 원고측 소송대리인 3. 피고 4. 총원의 범위 5. 주문 6. 이유 7. 청구의 취지 및 원인의 요지 8. 제외신고의 기간과 방법 9. 제16조에 따른 비용의 예납에 관한 사항 10. 제1호부터 제9호까지에서 규정한 사항 외에 필요한 사항"을 둔다(증권관련 집단소송법 제15조). 이 열거에 따르면 허가결정서는 대표당사자와 소송대리인, 피고, 총원의 범위 등 소송의 당사자와 구성원을 밝히고, 주문과 이유로 판단을 담으며, 청구의 취지와 원인의 요지로 소송의 대상을 정리한다. 아울러 제외신고의 기간과 방법, 비용 예납에 관한 사항도 함께 적는다. 이 열거에 없는 형식이나 효과는 허가결정서의 기재 사항으로 새로 꾸밀 수 없다.
제3항은 총원의 범위 조정을 허용한다. 증권관련 집단소송법 제15조 제3항은 "법원은 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 총원의 범위를 조정하여 허가할 수 있다"고 정한다. 이에 따라 법원은 제2항 제4호에 적는 총원의 범위를 그대로 확정할 필요 없이, 상당한 것으로 인정되는 범위로 조정한 뒤 허가 결정을 내릴 수 있다. 조정의 기준이 되는 상당성의 판단 구조는 이 조문이 별도로 밝히지 않는다.
제4항은 허가 결정에 대한 불복 방법을 둔다. 증권관련 집단소송법 제15조 제4항은 "제1항 및 제3항의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다"고 정한다. 이 조문에 의하면 허가 결정이나 총원의 범위를 조정한 허가 결정에 대해서는 즉시항고로 다툴 수 있다. 이 규정은 허가 절차를 항고심으로 끌어올리는 길을 열어두되, 그 대상을 제1항과 제3항의 결정으로 한정한다.
결국 허가 결정은 요건의 충족을 근거로 내리는 결정이고, 그 결정서는 제15조 제2항이 열거한 사항을 담아야 하며, 총원의 범위는 상당한 범위로 조정된 채로 허가될 수 있다. 이 차원에서 T사 주주들의 사안을 놓고 보면, 허가 결정이 내려지는 경우 그 결정서에는 대표당사자와 소송대리인, 피고, 총원의 범위, 제외신고의 기간과 방법 등이 적히게 된다. 다만 그 각 사항의 구체적인 내용, 그리고 총원의 범위를 어디까지 조정할 것인지는 정해진 바 없다.
4.6허가와 본안의 경계
허가 결정이 확정된 뒤에야 본안 절차로 넘어가는 흐름을 확인했으므로, 이제 그 경계가 심리의 대상에서 어떻게 그어지는지 따져 물어야 한다. 이 문제는 대법원 2016. 11. 4. 자 2015마4027 결정에서 분명하게 다루어졌다. 위 결정은 증권관련 집단소송법이 소송허가절차와 본안소송절차를 분리하고 있는 구조를 설명하면서, 허가 단계의 심리 범위를 다음과 같이 밝혔다. "소송허가절차에서 대표당사자가 소명할 대상은 소송허가요건이고, 본안소송절차에서 다루어질 손해배상책임의 성립 여부 등은 원칙적으로 소송허가절차에서 심리할 대상이 아니다. 다만 법원은 증권관련 집단소송법 제12조 제1항 제2호에 정한 ‘제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이라는 소송허가요건이 충족되는지를 판단하는 데에 필요한 한도 내에서 손해배상청구의 원인이 되는 행위 등에 대하여 심리를 할 수 있다." 이 선언에 따르면 허가 단계에서 법원이 들여다보는 것은 책임의 성립 자체가 아니라 요건의 충족 여부이고, 원인이 되는 행위에 대한 심리는 공통성 요건을 가늠하기 위한 한도에서만 열려 있다.
따라서 허가 절차의 심리 대상은 원칙적으로 소송허가요건이며, 손해배상책임의 성립은 원칙적으로 이 범위 밖에 있다. 그러나 공통성 요건을 판단하려면 청구 원인이 된 행위를 어느 정도 들여다보지 않을 수 없고, 그 한도의 심리는 허가 단계에 편입된다. 이 두 가지가 함께 취해질 때, 심리의 폭은 넓어지되 심리의 목적은 요건의 판단에 묶인다.
심리의 한도를 정하는 잣대가 되는 조문은 공통성 요건이다. 증권관련 집단소송법 제12조는 허가 요건을 열거하면서 그 둘째 항목으로, "제3조제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것"을 요구하고 있다. 이 조문이 요구하는 것은 책임의 확정이 아니라 중요한 쟁점의 공통성이다.
그 공통성이 어떤 내용인가는 위 결정에서 이와 같이 정리되었다. "제12조 제1항 제2호가 소송허가요건의 하나로 규정한 ‘제3조 제1항 각 호의 손해배상청구로서 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통될 것’이란 요건은 모든 구성원의 청구원인 가운데 중요사실이 공통되면 충족되고, 각 구성원의 청구에 약간의 다른 사실이 존재한다거나 개별 구성원에 대한 항변사항이 존재한다는 사정만으로 위 요건이 흠결된다고 볼 수 없다." 이 판시는 중요한 사실이 공통되면 요건이 채워진다는 기준을 세우면서, 사소한 차이나 개별 항변은 요건을 깨지 못한다고 못 박는다. 요건의 판단이 개별 구성원의 입장을 하나하나 심리하는 단계로 흘러가지 않도록 막는 장치로 읽힌다.
이와 같은 경계는 이 책이 다루는 사례의 모습에 직접 와닿는다. 주주 1,200명이 대표당사자를 세워 소송허가를 신청한 장면에서, 공시 전후 각 주주의 취득 시기와 가격, 보유 기간, 매도 여부는 저마다 다르다. 분식 공시, 수주 실패 공시, 업종 지수 하락이 주가에 미친 영향의 크기도 미정이다. 위 판시가 세운 기준에 비추면, 주주 사이의 이런 차이만으로 공통성 요건이 무너지지는 않는다. 다만 요건의 충족을 판단하기 위해 필요한 한도에서 행위에 대한 심리가 이루어질 뿐이고, 그 심리가 확정된 손해액이나 인과관계의 인정으로 바로 이어지는 것은 아니다.
이 밖에 증권관련 집단소송법 제12조 제1항은 요건으로 "증권관련집단소송이 총원의 권리 실현이나 이익 보호에 적합하고 효율적인 수단일 것"도 함께 두고 있다. 위 결정은 그 의미를 "다수 구성원들의 피해 회복을 위하여 소송경제상 집단소송이 다른 구제수단보다 경제적일 것이 요구된다"는 문장으로 밝혔다. 허가 단계가 따져보는 것은 이와 같은 요건의 충족이며, 책임의 성립과 손해의 산정은 그 경계 너머의 일로 남는다.