요약
행정절차법 제20조가 처분기준의 설정과 공표를 어떻게 요구하는지 묻는다. 처분기준 설정의 요구와 공표 요건, 두 짝지음의 구조를 읽고, 발령일과 시행일의 확인이 갖는 의미를 짚는다.
12.1처분기준 설정의 요구
앞 단위에서 밝힌 자기구속의 요건은 예규의 감경이 이어져 적용될지 판단하는 준거가 된다. 그런데 그 준거가 성립하기에 앞서, 행정청이 스스로 어떤 기준으로 처분할지 정해 두었는지가 문제로 남는다. 을의 양도소득세 산출에 적용된 국세청 훈령과, 병 사안에서 거론된 예규가 모두 처분기준에 해당하는지 아닌지는 그 설정 의무의 범위에서 가려져야 한다.
행정절차법은 처분기준의 설정을 행정청에 요구한다. 같은 법 제20조 제1항은 설정 의무와 함께 그 수준을 밝히며 다음과 같이 정한다. "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다." 이 문언은 기준을 정할지 말지를 행정청의 재량에 맡기지 않고, 필요한 기준이라면 설정하도록 명한다. 다만 "필요한 처분기준"이라는 한정을 두어, 모든 처분에 무조건 기준을 두어야 하는 것은 아님을 드러낸다. 그리고 "되도록 구체적으로"라는 표현은 구체성을 노력 의무의 형태로 요구한다.
이 문언의 요구는 설정과 공표를 한 조에서 함께 다룬다. "정하여 공표하여야 한다"는 문장 구조에 따라, 기준을 내부에 정하는 데 그치지 않고 공표하는 것이 완결된 이행에 해당한다. 이때 공표의 대상은 "필요한 처분기준"에 한정되어 있다. 을 사안에서 세무서가 적용한 국세청 훈령의 계산 방식이 이 조항이 말하는 처분기준에 해당하는지 판단하려면, 그 계산 방식이 해당 처분의 성질에 비추어 필요한 기준인지 먼저 살펴야 한다. 반면 병 사안에서 다투는 예규의 감경이 처분기준으로 정하여 공표된 것인지에 대해서는, 그 예규의 공표 방식과 내용이 밝혀지지 않아 판단의 근거가 되는 사실이 남아 있다.
처분기준의 설정은 변경 시에도 같은 요구를 받는다. 제20조 제1항은 "처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다"고 단정함으로써, 처음 기준을 정할 때의 수준을 변경 시에도 동일하게 요구한다. 을 사안에서 적용된 계산 방식이 언제 정해진 것인지, 이후 변경이 있었는지는 밝혀져 있지 않다. 그 발령일과 시행일이 미정인 이상, 어떤 시점의 기준이 과세처분에 적용되었는지는 이 항의 문언만으로는 정해지지 않는다.
한편 처분기준의 설정 의무가 곧 기준의 법규성을 뜻하는 것은 아니다. 제20조 제1항은 행정청에 설정과 공표를 요구할 뿐, 그 기준이 대외적으로 구속하는 법규이거나 근거 법령의 문언에서 직접 도출되는 것임을 선언하지 않는다. 세무서는 법률이 구체적 기준을 국세청장에게 맡겼다고 답하나, 이 항의 문언은 어떤 법령이 무엇을 맡겼는지를 말하지 않는다. 을이 훈령을 공무원 사이의 사무 처리 기준이라 한 것도 같은 지점에서 검토되어야 하며, 조문에 없는 요건을 더해 기준의 법규성을 먼저 단정할 수 없다.
12.2처분기준의 공표 요건
행정절차법 제20조가 처분기준의 설정과 함께 무엇을 요구하는지 문언을 따라 읽으면, 공표라는 행위가 따로 취해져야 한다는 점이 드러난다. 같은 조 제1항은 처분기준의 설정을 요구하면서 곧바로 공표를 붙인다. 조문은 "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다"고 정한다. 이 문언에 따르면 기준을 정하는 일과 그 기준을 밖으로 내놓는 일은 한 행위에서 끝나지 않는다. 처분기준을 변경하는 경우에도 같은 요구가 되풀이되므로, 바뀐 기준 역시 공표의 대상에 든다. 앞에서 본 처분기준 설정의 요구가 행정청 내부의 정비에 그친다면 공표 요구는 그 기준을 밖으로 내놓는 별도의 작위를 명한다.
공표가 무언인지도 조문에서 읽어야 한다. 제1항은 공표의 대상을 "필요한 처분기준"으로 두되, "해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로" 정한 것으로 한정한다. 이에 따라 공표되어야 할 것은 행정청이 처분에 적용할 기준 가운데 필요한 것으로 정한 것이고, 그 정함이 되도록 구체적인 것으로 되어 있다는 것이 요구의 한계다. 공표의 방식과 공표의 기한은 제1항이 적어두지 않았다. 따라서 조문만으로는 어떤 수단으로 공표하여야 하는지, 정한 기준을 언제까지 내놓아야 하는지가 정해지지 않는다.
공표에 예외를 두는 조항도 있다. 제3항은 "제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다"고 정한다. 이 단서의 사유는 처분의 성질상 현저히 곤란한 경우와 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우의 둘이다. 제1항의 요구는 이 사유에 드는 경우에 한해 면제된다.
공표된 기준을 읽는 사람에 관한 요구도 함께 두어져 있다. 제4항은 "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다"고 정한다. 이 조항은 공표된 기준이 명확하지 않은 경우에 대비한 것이므로, 공표를 거치지 않은 기준에 대해서는 대상이 되지 않는다. 요청에 따르는 의무에도 "특별한 사정이 없으면"이라는 조건이 붙어 있다.
이 장면에서 세무서가 국세청 훈령에 적힌 계산 방식에 따라 을의 양도소득세를 산출하였고 을은 그 훈령이 공무원 사이의 사무 처리 기준일 뿐이라 하였으며, 세무서는 법률이 구체적 기준을 국세청장에게 맡겼다고 답하였다. 그런데 훈령의 발령일과 시행일, 공표 방식이 미정이고 각 처분이 인용한 조항의 범위도 미정이므로, 훈령의 공표 여부를 조문에 대조하여 판단하기 위한 사실이 갖추어지지 않았다. 병이 다투는 예규의 감경 적용 여부에서도 같은 문제가 있다. 따라서 처분기준으로 정한 것이 무엇인지, 공표가 되었는지, 공표되었더라면 어떠한 방식이었는지는 이 자리에서 정해지지 않았다.
요컨대 행정절차법 제20조는 처분기준을 구체적으로 정한 뒤 그것을 공표하도록 요구하고, 변경한 기준에 대해서도 같은 요구를 하며, 현저히 곤란하거나 현저히 해칠 상당한 이유가 있는 경우에 한해 공표하지 않을 수 있게 하되, 공표된 기준이 명확하지 않은 때에는 당사자등이 해석이나 설명을 요청할 수 있게 한다. 무엇을 어떻게 공표하였는지는 처분이 인용한 조항과 실제 공표의 방식이 밝혀져야 비로소 판단할 수 있는 사정이다.
12.3설정과 공표의 짝지음
공표의 방식을 가른 다음에 남는 것은, 그 공표가 처분기준의 설정과 어떻게 짝지어지는지이다. 행정절차법 제20조는 처분기준의 설정과 공표를 한 조항 안에 함께 다루며, 그 짝지음의 모양을 항별로 보여 준다. 이 절에서는 조문이 두 행위를 어떤 요건으로 묶는지를 읽고, 그 묶음이 미치는 범위를 한정해 본다. 공표 의무를 어긴 처분이 어떤 효력을 갖는지는 여기서 다루지 않는다.
먼저 제1항은 설정과 공표를 하나의 의무로 이어 놓았다. 행정절차법 제20조 제1항은 "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."고 규정한다. 정하는 일과 공표하는 일은 떼어 읽을 수 없고, 되도록 구체적으로 정한 뒤에 그것을 공표할 때에만 제1항이 요구하는 바를 다한 것이 된다. 을의 사례에서 세무서가 원용한 계산 방식이 이 짝지음을 갖추었는지는, 훈령의 발령일·시행일과 공표 방식이 정해져야 비로소 따질 수 있다. 그런데 그 사실관계는 미정으로 남아 있다.
처분기준을 통째로 묶어 공표하게 하는 경우도 있다. 인허가의제에서 관련 처분기준을 모아 내도록 한 제20조 제2항은 "「행정기본법」 제24조에 따른 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가의 처분기준을 주된 인허가 행정청에 제출하여야 하고, 주된 인허가 행정청은 제출받은 관련 인허가의 처분기준을 통합하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."고 정한다. 제출과 통합공표가 이 항에서 짝지어지는 두 요건이고, 변경 때에도 같은 짝지음이 되풀이된다. 다만 을과 병의 사례가 인허가의제를 전제로 하는지는 자료에 드러나 있지 않다.
공표가 요구되지 않는 경우도 함께 두었다. 제20조 제3항은 "제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다."고 단서를 둔다. 설정한 처분기준을 공표하지 아니할 수 있는 상당한 이유가 있어야 하고, 그 사유가 성질상의 현저한 곤란함 또는 안전·복리에 대한 현저한 해의 인정에 해당하여야 한다. 을에게 적용된 훈령이 이 예외에 걸리는지 여부도 사실관계에 잡혀 있지 않다.
공표된 처분기준이 흐릿할 때에는 당사자가 그 해석을 물을 수 있다. 제20조 제4항은 "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다."고 규정한다. 이에 따르면 공표된 기준이 명확하지 아니함이 요청의 요건이고, 특별한 사정이 없으면 요청에 따라야 한다는 것이 행정청에 지워지는 부담이다. 병이 다투는 예규의 감경이 어떤 방식으로 공표되었는지, 또 병이 이 항에 따른 요청을 하였는지는 미정이다.
이상에서 조문은 정하여 공표하여야 한다는 한 쌍, 제출하여 통합하여 공표하여야 한다는 한 쌍, 공표하지 아니할 수 있다는 예외, 그리고 해석·설명을 요청할 수 있다는 후속 절차를 차례로 짝지어 두고 있음을 확인하였다. 을과 병의 사례에서 처분기준의 설정과 공표가 어떻게 이어졌는지를 확정하려면 훈령과 예규의 발령일·시행일·공표 방식이 먼저 주어져야 한다. 그 사실이 미정인 채로는 이 짝지음이 두 사례에 맞는지도 미정으로 남는다.
12.4발령일과 시행일의 확인
공표가 되도록 구체적으로 이뤄져야 한다는 요구에서 나아가, 이제 처분기준이 어느 날부터 힘을 갖는지를 묻는 문제가 놓인다. 발령일과 시행일이 언제인지를 밝히는 일은 처분기준을 특정 처분에 적용하는 데 선행한다. 그런데 이 사례에서 훈령과 예규의 발령일, 시행일, 공표 방식이 모두 미정으로 남아 있어, 그 날짜를 확인하기만 하면 되는 간단한 문제가 아니다. 날짜가 미정인 채로 남은 상태에서 무엇을 확인해야 하는지를 조문이 정하는 범위 안에서 살펴볼 필요가 있다.
「행정절차법」 제20조는 처분기준을 정하여 공표하도록 하면서도, 처분기준의 변경에 대해서도 같은 요구를 반복한다. 동법 제20조 제1항은 “행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다”고 정하고 있다. 이는 처음 정한 기준과 변경한 기준에 공통되는 요구이므로, 기준이 바뀐 경우에는 언제부터 바뀐 기준이 적용되는지가 별도의 문제가 된다. 이 사례에서 훈령의 발령일과 시행일이 미정인 이상, 바뀐 기준이 어느 시점의 처분에 적용되어야 하는지 역시 확정할 수 없다.
처분기준의 변경에 관해 규정한 조문이 별도로 존재하는지를 살필 필요가 있다. 「행정절차법」 제20조는 처분기준의 설정과 공표를 다룰 뿐, 변경된 처분기준의 소급 적용이나 경과 조치에 대해서는 말하지 않는다. 동법 제20조 제1항이 변경의 경우에도 설정과 공표의 요구를 적용한다고 밝힌 것에 그치므로, 처분기준이 언제부터 효력을 갖는지에 관한 기준을 이 조문에서 직접 찾을 수 없다. 따라서 을의 양도소득세 산출에 사용된 훈령 조항이 어느 날의 사실관계에 적용되어야 하는지는, 그 훈령의 발령일과 시행일이 밝혀진 뒤에야 검토할 수 있는 문제로 남는다.
공표된 처분기준이 명확하지 않은 경우에 대응할 수단도 조문에 마련되어 있다. 동법 제20조 제4항은 “당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다”고 정하고 있다. 처분기준의 시행일이 불분명하여 어느 시점의 처분에 적용되어야 할지 판단하기 어려운 경우, 당사자는 이 규정에 따라 해석이나 설명을 요청할 수 있다. 그러나 이 사례에서 요청 여부나 그에 따른 행정청의 대응은 미정이며, 처분기준 자체의 발령일이 확인되지 않은 상태에서는 요청의 대상인 “공표된 처분기준”의 범위 역시 특정하기 어렵다.
따라서 발령일과 시행일의 확인은 처분기준을 적용하기 위한 전제로 기능한다. 「행정절차법」 제20조는 처분기준의 설정과 공표, 변경 시의 공표, 그리고 불명확한 기준에 대한 해석 요청을 정할 뿐, 발령일과 시행일의 관계에 관한 규율은 담고 있지 않다. 이 사례의 날짜들이 미정으로 남아 있는 한, 훈령의 계산 방식이 을의 양도소득세에 적용되는지, 다른 납세자에게 적용하던 예규의 감경이 병에게도 적용되어야 하는지는 이 장에서 결론을 내릴 수 없다.
12.5이 장의 경계와 남은 물음
발령일과 시행일을 가리는 문제는 날짜의 계산에서 그치지 않는다. 날짜가 밝혀진 뒤에도 처분기준을 무엇을 기준으로 읽어야 하는지가 남는다. 행정절차법 제20조는 처분기준의 설정과 공표에 관하여 행정청에 요구를 놓는데, 그 요구가 무엇인지는 조문의 문언에서 읽을 수 있다. 이 장의 나머지에서는 그 문언이 둔 경계를 적고, 장면에 드러난 미정의 자리를 미정으로 남겨 둔다.
행정절차법 제20조 제1항은 처분기준의 정함과 공표에 관한 기본 요구를 두는데, 그 문언은 다음과 같다. "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다." (행정절차법 제20조) 이 요구는 행정청이 기준을 둘 것과, 그 기준을 성질에 비추어 되도록 구체적으로 둘 것, 그리고 정한 기준을 공표할 것을 함께 놓는다. 문언은 변경하는 경우를 따로 두어, 기준을 고치는 일에도 같은 요구가 미친다고 못박는다. 이 사례에서 세무서가 국세청 훈령의 계산 방식에 따라 과세표준을 산출하였다면, 그 방식이 제1항이 말하는 처분기준에 해당하는지가 먼저 가려져야 한다.
그러나 같은 조문은 공표의 요구를 무제한으로 두지 아니한다. 제20조 제3항은 공표의 예외를 두는데, 그 문언은 다음과 같다. "제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다." (행정절차법 제20조) 예외는 두 사유로 한정되고, 각 사유는 "현저히"라는 정도와 "상당한 이유"라는 요건을 함께 요구한다. 이 사례에서 훈령의 공표 방식이 미정으로 남아 있으므로, 제3항의 예외가 문제되는지도 이 자료만으로는 판단할 수 없다.
공표된 기준이 흐릿한 경우에 당사자가 무엇을 할 수 있는지도 조문에 적혀 있다. 제20조 제4항은 다음과 같이 규정한다. "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다." (행정절차법 제20조) 요청할 수 있는 자격을 당사자등으로 넓게 두고, 행정청에는 특별한 사정이 없는 한 따라야 한다는 의무를 놓는다. 을이 훈령이 공무원 사이의 사무 처리 기준일 뿐이라고 다투는 이 장면에서, 제4항의 요청이 있었는지 여부는 미정이다. 미정인 사정을 채워 넣지 않고 제4항의 문언만 적어 두어야 한다.
이 장이 넘겨야 할 경계는 분명하다. 제20조는 처분기준의 정함과 공표를 요구하지만, 기준의 법규성이나 구속력을 조문에 적어 두지 아니한다. 처분기준이 법규명령과 같은 효력을 갖는지, 상위 법령의 구체적 위임을 받아 정하여졌는지에 관하여는 제20조가 답하지 아니한다. 병이 다투는 감경의 적용 여부 역시, 다른 납세자에게 늘 적용하던 예규를 자기에게도 적용하여야 하는지의 문제로서 제20조의 문언 밖에 놓인다. 이 장면의 결과를 훈령의 법규성이나 감경의 적용 여부에 대한 법적 평가로 읽지 아니해야 할 이유가 여기에 있다.
따라서 이 자리에서 확정할 수 있는 것은 제20조가 설정과 공표에 관하여 놓은 요구뿐이다. 행정청은 필요한 처분기준을 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 하고, 변경의 경우에도 같은 요구가 미치며, 제3항의 상당한 이유가 있는 예외에 이를 수 있다. 기준이 명확하지 아니하면 당사자등은 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 세무서와 을 사이의 다툼에서 훈령이 위 요구를 충족하였는지, 그리고 그 훈령이 처분의 근거가 될 수 있는지는 남은 물음으로 남는다.