요약
행정기본법 제2조의 법령등 정의 문언에서 훈령·예규·고시가 어느 층에 놓이는지 묻는다. 훈령·예규·고시의 정의상 자리와 명령과 나뉜 자리의 의미를 살피고, 행정규제기본법 제4조에서 호명된 '고시 등'의 위치와 대조한다.
3.1법령등 정의의 문언 범위
위임의 구체성이 다음 장의 문제로 남은 채로, 이제는 그 위임의 말미에 오른 훈령·예규가 법령등이라는 이름 아래 어디에 놓이는지, 정의 문언 자체에서 그 자리를 확인해야 한다. 행정기본법 제2조 제1호는 "법령등"이라는 용어의 뜻을 열면서 그 아래에 들어갈 항목을 가 목으로 나누어 놓았다. 그 가운데 법령에 관한 목의 첫 문장은 "가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 것"이라 하여 다시 번호로 항목을 세고 있다.
이러한 가운데 세 번째 번호가 훈령과 예규를 정의의 한 항목으로 받아들이고 있는데, 행정기본법 제2조 제1호 가목 3호는 "1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회위원장, 감사원장 등이 정한 훈령·예규 및 고시 등 행정규칙"이라고 적고 있다. 이 문언이 훈령과 예규를 법령등 안에 넣는 근거가 되며, 그 둘이 고시 등과 함께 "행정규칙"이라는 한 무리로 묶여 있는 모습이 드러난다. 정의 문언은 나머지 항목을 보태지 않은 채 이 세 가지 이름만을 열거하고 있다.
같은 번호의 문언에 새겨 둘 점이 하나 더 있다. 그 문언은 훈령과 예규의 제정 주체를 "중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회위원장, 감사원장 등"으로 한정한다. 그와 아울러 제정의 근거를 "1) 또는 2)의 위임을 받아"라는 구에 두어, 법률 및 대통령령·총리령·부령, 또는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙의 위임이 훈령과 예규를 법령등에 넣는 조건이 됨을 보인다. 세무서가 국세청 훈령의 계산 방식을 근거로 양도소득세를 산출하였다면, 그 훈령이 정의 문언의 이 항목에 드는지는 이러한 제정 주체와 위임의 요건을 놓고 판단할 일이다.
나아가 정의 문언은 훈령과 예규에 딸린 용어까지 같은 자리에서 밝힌다. 그 문언은 "훈령·예규 및 고시 등 행정규칙"이라 하여, 세 가지 이름을 "행정규칙"이라는 상위 호칭 아래 함께 두었다. 이에 따라 훈령과 예규는 그 자체로 행정규칙의 예에 들며, 고시 역시 같은 무리에 놓인다. 정의 문언은 이 셋을 더 나누어 각각의 효력을 밝히지 않았다.
그리고 정의 문언의 바깥 항목과의 관계를 정의 문언만으로 읽으면, "법령등"이라는 용어는 "가. 법령"과 "나. 자치법규: 지방자치단체의 조례 및 규칙"의 두 가지를 합쳐 가리킨다. 훈령과 예규는 그 앞의 항목, 즉 "법령"의 세 번째 번호에 자리하고, 지방자치단체의 조례 및 규칙이 함께 놓이는 자치법규라는 항목은 별도의 목이다. 이에 따라 법령등이라는 한 범주 아래에서 훈령과 예규는 법령의 예로 열거된 반면, 지방자치단체의 규칙은 자치법규의 예로 따로 열거되어 있다. 을이 훈령을 공무원 사이의 사무 처리 기준에 지나지 않는다고 주장하는 장면에서, 정의 문언이 훈령을 어느 목과 번호에 올려 놓았는지가 우선 읽어야 할 문언의 위치가 된다.
병의 사정에서 나아가 그가 다투는 예규의 감경이 위 정의 문언의 "예규"에 드는지 여부도 같은 문언의 요건에 비추어 살필 일이다. 다만 정의 문언이 예규의 발령일이나 시행일, 공표 방식, 각 처분이 인용한 조항의 범위, 또는 훈령과 상위 법령의 문언 대응에 관하여 무엇인가를 밝히고 있는지는 확인할 수 없다. 그러한 사항들이 미정으로 남아 있는 바, 정의 문언의 범위를 가르치는 일은 그 문언에 실제로 오른 항목과 그 항목이 놓은 요건을 차례로 읽는 것으로 그친다.
3.2훈령·예규·고시의 정의상 자리
정의 문언의 범위를 확인한 뒤에 남는 질문은, 그 범위 안에서 훈령·예규·고시가 어디에 놓이는가이다. 행정기본법 제2조제1호가 "법령등"의 항목을 가를 때의 배치를 읽으면, 이 셋이 명령과 같은 자리인지 별도의 자리인지가 드러난다.
법령 항목의 마지막을 이루는 것이 무엇인지 보기 위하여, 동 조문 가목 3)을 옮긴다. 위임에 따라 정한 규칙이 어떻게 명시되는지를 여기서 확인할 수 있다. "1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회위원장, 감사원장 등이 정한 훈령·예규 및 고시 등 행정규칙"(행정기본법 제2조)이다. 이 사례에서 세무서가 근거로 삼는 국세청 훈령과 병이 적용을 요구하는 예규가 법령등 가운데 어디에 오르는지를 이 문언이 가리키는 바는, 둘 다 나란히 열거된 훈령·예규의 자리에 놓인다는 점이다.
위 문언의 배치는 세 가지를 함께 보여준다. 첫째, 훈령·예규·고시는 법률과 대통령령·총리령·부령이 자리한 1), 국회규칙 등이 자리한 2)와 병렬되는 3) 안에 놓인다. 둘째, 그 나열은 "훈령·예규 및 고시 등 행정규칙"으로서 한 묶음으로 이어진다. 셋째, 그 앞에는 "1) 또는 2)의 위임을 받아"라는 조건이 붙어 있다. 이 셋이 함께 성립하는 한, 훈령과 예규는 1)의 법률·법령이나 2)의 국회규칙 등과 같은 항목으로 옮겨 놓이지 않고, 3)의 자리에 남는다.
이 배치가 훈령·예규와 1)·2)의 규범 사이를 가르는 표현이 무엇인지는, 위 3)의 문언에서 "위임을 받아"와 "정한"이라는 두 표현이 함께 놓여 있다는 점을 둘러싼다. 그런데 이 자리 배치가 곧바로 대외적 구속력이나 처분 근거의 유무를 뜻하지는 않는다. 을이 다투는 계산 방식의 근거가 되는 훈령의 법규성, 병에게 그대로 적용되어야 할 예규의 지위는, 정의 조문의 나열만으로 결론 내지는 쟁점으로 남는다. 이 사례에서 정의 문언이 확인하게 하는 것은 훈령·예규가 "법령등"의 범위 안에서 명령과 나란히 아니라 별도의 항목으로 열거된다는 사실이다.
고시의 자리도 같은 항목 안에서 확인된다. 3)은 "훈령·예규 및 고시 등 행정규칙"으로 세 가지를 함께 적고, 뒤에 "등"을 두어 열린 나열로 만든다. 따라서 이 사례에서 국세청 훈령과 세무서 예규가 법령등의 어느 항목에 매기는지가 문제일 때, 둘은 모두 가목 3)의 자리에 속한다는 점만이 확인될 뿐, 그 자리를 넘어서 대외적 효력까지 결론짓는 것은 아니다. 발령일·시행일·공표 방식과 처분이 인용한 조항의 범위, 훈령과 상위 법령의 문언 대응은 미정으로 남는다.
3.3명령과 나뉜 자리의 의미
행정기본법 제2조제1호가 「법령등」을 네 갈래로 갈라 놓은 그 배치에서 훈령·예규·고시가 명령과 나란히 서 있지 않음이 이미 드러났다. 그렇다면 정의 문언이 그 자리를 어디에서 갈라 놓는지, 그 갈라짐이 실제로 무엇을 나누는지가 남은 물음이다. 조문은 「법령」을 세 항목으로 적고 있고, 훈령·예규·고시는 그 셋째 항목에 놓인다.
법령의 첫째 항목이 다루는 것은 소위 명령이라 부르는 것들이다. 행정기본법 제2조제1호가목1)은 "법률 및 대통령령·총리령·부령"을 법령으로 적고 있다. 국회규칙·대법원규칙 등이 둘째 항목에 놓이는 것과 대비하면, 첫째 항목은 국회가 정한 법률과 행정부가 정하는 하위 법규를 함께 묶어 놓은 자리임을 알 수 있다.
훈령·예규·고시가 자리를 잡은 셋째 항목은 첫째 항목과 어법부터가 다르다. 행정기본법 제2조제1호가목3)은 "1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회위원장, 감사원장 등이 정한 훈령·예규 및 고시 등 행정규칙"을 가리킨다. 명령은 그 자체가 무엇인지 적혀 있는 데 비해, 이 항목은 누가 위임을 받아 정하는지, 무엇을 정하는지까지 함께 밝히며 「행정규칙」이라는 이름으로 끝맺는다.
이 갈라짐이 나누는 것은 우선 발령 주체와 근거의 결합이다. 같은 중앙행정기관의 장이라도, 위임을 받아 정한 훈령·예규·고시는 첫째 항목의 명령과 다른 자리에 놓인다. 다만 세무서의 처분이 인용한 훈령 조항의 범위, 그 훈령과 상위 법령의 문언 대응, 훈령의 발령일·시행일·공표 방식은 자료가 제공되지 않았으므로, 이 갈라짐이 구체적 처분에서 어떤 효과를 내는지는 이 자리에서 정해지지 않는다.
병의 다툼 역시 같은 경계에 놓인다. 예규의 감경을 다른 납세자에게는 적용하면서 자기에게는 적용하지 않았다는 주장은, 예규가 법령의 어느 자리에 놓이는지에 대한 판단과는 별개의 문제를 던진다. 예규의 내용과 적용 관행, 그리고 이를 배제한 처분의 근거가 무엇인지는 역시 미정이다.
정리하면, 명령과 훈령·예규·고시를 가르는 것은 조문이 둘째 항목과 셋째 항목에서 적고 있는 서술 방식이다. 하나는 스스로 법령임을 선언하고, 다른 하나는 위임에 기해 정해진 행정규칙임을 밝힌다. 이 구분이 국민의 권리 제한이나 처분의 효력까지 바로 결정하는 것은 아니며, 구체적 효과는 다른 기준에서 따져 보아야 한다.
3.4제4조 속 '고시 등'의 호명
명령 형식과 갈라진 자리에 무엇이 놓이는지를 밝힌 뒤, 이제 그 자리에 놓인 '고시 등'이 조문 안에서 어떻게 호명되는지를 살필 차례이다. 그 호명의 자리를 규정한 것이 행정규제기본법 제4조이다. 이 조항은 규제의 근거와 함께, 세부 내용을 정할 수 있는 형식을 차례로 나열하고 있다.
규제가 법률에 근거해야 한다는 원칙은 제4조 제1항에서 천명되어 있다. 행정규제기본법 제4조 제1항은 "규제는 법률에 근거하여야 하며, 그 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다"라고 정하고 있다. 이 문언은 규제의 근거와 표현의 방식을 함께 요구한다.
그 근거 아래에서 세부 내용을 정할 수 있는 형식이 제2항에 이어진다. 행정규제기본법 제4조 제2항은 "규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다"라고 규정한다. 이 항의 앞부분은 세부 내용을 맡을 수 있는 형식으로 대통령령부터 조례·규칙까지를 열거한다.
그 뒤를 잇는 단서에서 '고시 등'이라는 표현이 호명된다. 같은 조 제2항 단서는 "다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다"라고 덧붙인다(행정규제기본법 제4조). '고시 등'은 조문의 이 자리에서만 등장한다. 명령 형식이 열거된 앞부분이 끝난 뒤, 예외를 여는 '다만' 뒤에 놓인다.
여기서 확인할 수 있는 것은 표현이 놓인 위치이다. 단서는 '고시 등'을 쓸 수 있는 경우를 정할 뿐이고, 고시 등이 곧 국민의 권리를 제한한다는 결론을 담지는 않는다. 그 권리를 제한할 수 없는 사유는 제3항에서 별도로 정해진다. 행정규제기본법 제4조 제3항은 "③ 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다"라고 규정한다. 이 항은 규제의 근거 유무를 기준으로 삼는다.
세무서가 계산 방식을 담은 국세청 훈령을 적용한 사례와, 다른 납세자에게 적용한 예규의 감경을 빠뜨린 사례는 여기서는 평가의 대상이 아니다. 훈령과 예규가 위 조문에서 말하는 '고시 등'에 해당하는지, 그리고 각 처분이 인용한 조항이 어느 범위인지에 관한 사실은 미정으로 남는다. 제4조가 밝힌 것은 '고시 등'이라는 말이 단서의 자리에 호명되었다는 사실이며, 그 호명된 자리만으로 규제의 적법성이나 권리 제한의 허용 여부를 정할 수 없다.
3.5법령 등과 고시 등의 나눔
호명의 자리를 확인한 뒤에는 조문 안에서 두 표현이 놓인 맥락을 나란히 놓고 읽어야 한다. 행정규제기본법 제4조는 규제의 근거를 법률에 두면서도 규제 내용을 정할 수 있는 수단을 둘로 나누어 서술한다. 같은 조문 안에서 「법령 등」과 「고시 등」이 각기 다른 범위를 맡고 있는지를 살펴보는 일은, 훈령과 예규가 이 장에서 어느 자리에 놓이는지를 가늠하는 출발점이 된다.
먼저 규제의 세부 내용을 정할 수단으로 열거된 법령의 범위를 확인한다. 행정규제기본법 제4조 제2항은 그 범위를 다음과 같이 적고 있다. "규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다." 이 열거는 대통령령에서 조례·규칙에 이르는 법령의 계열을 적고 있다. 세무서가 을의 양도소득세를 산출할 때 인용한 훈령이 위에 열거된 어느 것에 해당하는지는 이 열거만으로 정해지지 않는다.
같은 항은 고시 등으로 정할 수 있는 사항을 단서로 따로 두고 있다. 그 단서에 따르면, "다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다." 이 단서는 위임의 대상이 되는 사항의 성격을 세 가지로 한정한다. 을을 상대로 한 처분이 이 단서의 어느 사항에 걸리는지, 나아가 단서가 요구하는 법령의 범위 정함이 있는지는 미정이다.
다음으로 같은 조문에서 「고시 등」이라는 표현이 다시 나오는 자리를 본다. 이 표현은 앞의 단서와 별개로 제4조의 다른 항에서 규제의 수단이 아닌 맥락에 놓인다. 앞에서 확인한 대로 제4조는 법률에 근거하지 않은 규제가 국민의 권리를 제한할 수 없음을 적고 있다. 이 두 자리에 놓인 표현이 서로 같은 범위를 가리키는지, 아니면 각각 다른 취지를 담는지는 이 조문의 문언만으로는 정해지지 않는다.
병이 다투는 예규의 감경 문제는 「고시 등」과의 관계에서 별도로 살펴야 할 자리를 남긴다. 다른 납세자에게 늘 적용하던 예규를 자기에게는 적용하지 않았다는 주장은, 예규가 조문에서 어느 열거 또는 어느 단서에 걸리는지에 따라 달리 읽힐 여지가 있다. 다만 이 자리에서는 표현이 놓인 맥락만을 나란히 두어 확인하는 것으로 그치고, 예규가 그 열거의 법령에 드는지 단서의 고시 등에 드는지는 단정하지 않는다.
이러한 나눔은 조문이 법령과 고시 등을 각각 다른 조건 아래 놓고 있음을 보여준다. 한쪽은 법률 또는 상위법령의 구체적 범위 정함을 전제로 위임받은 법령의 계열을 적고, 다른 쪽은 사항의 성격과 위임의 불가피성을 전제로 고시 등을 둔다. 다만 두 표현 사이의 위임 관계, 나아가 각 위임이 적법한지에 관한 판단은 이 자리에서 정해지지 않은 채 남는다.
3.6두 조문의 대조와 넘김
법령 등과 고시 등의 자리를 나눈 뒤에 남는 질문은, 그 나눔이 정의 조문과 명시 조문 사이에서 같은 방향으로 서 있는지이다. 이 물음을 행정기본법 제2조의 정의 문언과 행정규제기본법 제4조의 호명을 나란히 놓고 확인한다.
행정기본법은 "법령등"의 뜻을 적으면서 훈령과 예규를 함께 묶는다. 그 조항은 "가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 것"이라 하고, 이어서 "3) 1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관(「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다. 이하 같다)의 장, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회위원장, 감사원장 등이 정한 훈령·예규 및 고시 등 행정규칙"이라고 쓴다 (행정기본법 제2조). 여기서 훈령과 예규는 법률이나 대통령령 아래 놓인 위임의 결과로 정해지는 것으로 자리매김되어 있다. 을에게 산출 근거를 댄 계산 방식이 훈령에 적혀 있다면, 그 훈령은 이 정의에 따라 법령등의 한 갈래로 취급되는 셈이다.
행정규제기본법 제4조는 규제의 근거를 요구하면서 규제를 정할 수 있는 규범의 범위를 나열한다. 그 조항은 "② 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다."라고 한다 (행정규제기본법 제4조). 이 문언에서 고시 등은 법률이 정한 범위 안에서 세부 내용을 맡는 위치에 놓인다. 같은 조항은 "③ 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다."라고 덧붙인다 (행정규제기본법 제4조).
두 조항을 견주면, 훈령과 예규가 어디에 서 있는지가 갈리는 지점이 드러난다. 행정기본법 제2조는 훈령과 예규를 위임을 받아 정해지는 행정규칙으로서 법령등에 넣는다. 반면 행정규제기본법 제4조는 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있는 범위와, 그밖에 고시 등으로 정할 수 있는 범위를 따로 적는다. 세무서가 을의 계산 방식으로 삼은 훈령이 어느 쪽 범위에 드는지는 이 대조만으로 정해지지 않는다. 을이 훈령을 공무원 사이의 처리 기준이라 하고 세무서가 상위 법령의 위임을 답하는 두 말 사이의 간격도 이 지점에서 열려 있다.
한편 병의 경우는 예규의 적용을 문제로 삼는다. 행정기본법 제2조의 정의에 비추면 예규는 훈령과 함께 한 범주에 놓인다. 행정규제기본법 제4조가 고시 등의 범위에서 세부 내용을 맡기는 취지와 나란히 두면, 예규의 지위도 같은 자리에서 논의되어야 한다. 다만 어느 납세자에게 늘 적용하던 예규의 감경을 자기에게 적용하지 않은 처분의 효력은 이 대조에서 바로 나뉘지 않는다. 그 처분이 인용한 조항의 범위와 예규의 발령일·시행일·공표 방식이 미정으로 남아 있는 까닭이다. 훈령과 상위 법령의 문언 대응 역시 같은 이유로 미정이다.
이 장이 정리한 자리는 이 정도이다. 훈령과 예규는 행정기본법 제2조의 정의 안에서 위임을 받아 정해지는 행정규칙으로 묶이고, 행정규제기본법 제4조는 규제를 정할 수 있는 규범의 범위를 법률과 하위 규범 사이에 나눈다. 두 조문의 문언이 이 장면에서 무엇을 결정하는지는 여기서 더 나아가지 않는다. 을의 양도소득세 고지가 훈령에 기대어 정해졌다는 사실과, 병이 예규의 감경을 받지 못했다는 다툼은 각자의 자리에서 그대로 남는다. 위임의 범위와 위임의 적법 여부를 묻는 논의는 이 문단 밖에서 이어져야 한다.