요약
행정규제기본법 제4조가 규제 사항을 고시 등에 위임하는 경우를 어떻게 한정하는지 묻는다. 규제 법정주의의 문언과 위임이 허용되는 한정을 읽고, 헌법 제75조의 위임 명령과 나란히 놓아 그 차이를 표시한 뒤 사례에 두 문턱을 놓는다.
4.1규제 법정주의의 문언
조문의 자리를 함께 놓아 보았으므로 이제 각 처분이 딛고 선 근거의 문턱을 확인할 차례다. 규제의 근거를 법률에 두는 원칙은 무엇을 요구하는가. 행정규제기본법 제4조는 규제 법정주의의 제목 아래 이 물음에 대한 첫 문턱을 적고 있다.
법률은 무엇보다 규제의 출처를 가리켜 법률로 한정한다. 같은 조 제1항은 그 원칙을 다음과 같이 선언한다. "규제는 법률에 근거하여야 하며, 그 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다." 이 문언은 근거의 소재와 내용의 서술 방식을 함께 요구한다. 세무서가 을의 양도소득세를 산출한 계산 방식이 국세청 훈령에 적혀 있다는 사정은, 그 방식이 법률에 근거하는지 묻는 앞에서 우선 확인되어야 할 사실이다.
규제를 직접 법률에 둘 것인지, 하위의 법령에 맡길 것인지도 제4조가 가르친다. 같은 조 제2항은 위임의 기본 자리를 법률 또는 상위법령으로 정하면서 그 조건을 밝힌다. "규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다." 위임의 대상으로 열거된 법령에는 훈령이나 예규가 들어 있지 않다. 세무서가 국세청 훈령을 산출 근거로 내세우는 경우, 그 훈령이 위임된 바에 따라 정하여진 법령인지가 문언 앞에 놓인다.
다만 제2항은 예외의 문을 하나 열어 놓는다. 고시 등의 정립이 허용되는 경우를 같은 항 단서에서 다음과 같이 한정한다. "다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다." 단서는 고시 등의 정립을 넓게 여는 조항이 아니라, 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항에 관한 위임에 한하여 그 문을 열어 놓는 조항이다. 위임이 불가피한 사항인지, 그리고 법령이 구체적으로 범위를 정하여 위임하였는지는 이 사례에서 밝혀진 바가 없다.
국민의 권리와 의무에 관한 한, 제4조는 마지막으로 근거 없는 규제를 배제한다. 같은 조 제3항은 그 문턱을 분명히 한다. "행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다." 을에 대한 납세고지가 권리 제한 또는 의무 부과에 해당하는지, 그리고 산출 방식이 규제에 해당하는지는 이 문언이 적용되기 전에 확인되어야 할 대목이다. 병이 다투는 예규상 감경의 미적용이 권리 제한에 해당하는지도 같은 문턱을 지난 뒤에 다룰 문제다.
이로써 규제 법정주의의 문턱은 법률에의 근거, 위임된 범위 안의 법령 정립, 그리고 예외로서 한정된 고시 등의 정립으로 정리된다. 제4조가 적시하지 않은 요건이나 제한을 끼워 넣지 않아야 하는 까닭이 여기에 있다. 훈령과 예규의 법규성, 그리고 각 처분의 효력은 이 문턱을 둘러싼 논의로 넘기되, 감경의 적용 여부도 함께 미정으로 남는다.
4.2위임이 허용되는 한정
법률에 근거하여야 한다는 첫 문턱을 넘으면, 위임이 허용되는 범위가 다음 쟁점이 된다. 행정규제기본법 제4조 제2항은 이 범위를 두 단계로 나누어 정하고 있다. 먼저 상위법령까지의 위임에 대하여 해당 조항은 "규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다"고 정한다(행정규제기본법 제4조). 여기에는 두 가지 한정이 함께 놓여 있다. 위임의 근거는 법률 또는 상위법령이어야 하고, 그 근거가 위임의 구체적 범위를 정하여 둔 경우에만 하위 법령이 규제의 세부적 내용을 정할 수 있다는 뜻이다. 세무서가 국세청 훈령에 적힌 계산 방식을 산출 근거로 삼은 장면에서, 훈령이 이 문언이 말하는 대통령령·총리령·부령이나 조례·규칙에 해당하는지가 먼저 문제이되, 문언이 정한 한정 밖에 요건을 더해 그렇다거나 아니다라고 단정할 근거는 문언에서 확인되지 아니한다.
고시 등에 대한 예외는 별도의 문장으로 붙어 있다. 같은 조항은 "다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다"고 정한다(행정규제기본법 제4조). 이 단서는 두 가지를 동시에 요구한다. 위임의 대상이 전문적·기술적 사항이거나 경미한 사항이어야 하고, 그 사항의 업무 성질상 위임이 불가피하여야 하며, 이 두 조건에 대하여 법령이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우라야 한다. 이 문언이 적시하지 않은 요건을 여기에 덧붙이면 안 되고, 적시된 요건 중 하나라도 빼놓고 단서를 적용하면 그 범위를 문언이 정한 곳을 넘어서게 된다.
따라서 훈령에 적힌 계산 방식을 납세고지서의 산출 근거로 삼았는지 여부는, 그 훈령에 대하여 위임이 둘 중 어느 단계에서 이루어졌는지를 전제로 논하여야 한다. 세무서가 답한 것과 같이 법률이 구체적 기준을 국세청장에게 맡겼다면, 그 맡김이 조문에서 정한 범위의 한정을 갖추었는지, 나아가 그 위임된 내용을 정한 것이 문언상의 하위 법령에 해당하는지가 순서대로 확인되어야 한다. 이 확인이 끝나기 전에 훈령의 법규성을 긍정하거나 부정하는 결론은 이 단계에서 정하여지지 아니한다.
한편 병이 다투는 예규의 감경 적용 여부는 위임의 한정과 별개의 문제를 이룬다. 예규가 감경을 정한 근거가 위임의 한정 안에 드는지, 그리고 그 감경을 다른 납세자에게만 적용하고 병에게는 적용하지 않은 처분이 그 예규 자체의 범위를 벗어났는지는 별도로 다루어야 할 사정이다. 제4조 제2항의 문언은 위임이 허용되는 형태와 범위만을 정하고 있을 뿐, 특정 예규의 감경이 어느 납세자에게 적용되는지를 직접 정하지 아니한다.
결국 제4조 제2항이 정하는 위임의 한정은 구체적 범위의 정함을 요하는 점, 하위 법령의 종류를 정한 점, 고시 등에 이르는 예외에 전문적·기술적 사항 또는 경미한 사항이라는 성질과 위임의 불가피성을 요구하는 점으로 읽힌다. 그 한정 안에 드는지의 판단은 각 처분이 인용한 조항의 범위와 위임 문언의 대응이 확인된 뒤에 비로소 가능하다.
4.3헌법 제75조의 위임 명령
행정규제기본법 제4조가 위임을 허용하는 한정을 문언으로 표시했다면, 헌법 차원에서 그 위임이 성립하기 위하여 무엇이 요구되는지도 함께 살펴야 한다. 헌법은 법률의 위임을 받는 대통령령이 발할 수 있는 사항을 두 가지로 적고 있다. 대한민국헌법 제75조는 그 가운데 법률의 위임을 받는 사항에 관하여 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정한다. 이 문언은 위임의 한쪽 축이 되는 조건을 선명하게 적고 있다.
위임받은 사항을 다루는 대통령령에 대하여 위임 근거인 법률이 "구체적으로 범위를 정"하여야 한다는 것이 그 조건이다. 범위를 구체적으로 정한다는 문언은 위임 법률이 어떤 대상과 한계를 특정하여 넘겼는지를 읽어야 할 필요를 만들어 낸다. 여기서의 물음은 위임 법률의 문언이 그 범위를 구체적으로 정하고 있는가에 관한 것이다. 세무서가 국세청 훈령에 적힌 계산 방식을 을의 양도소득세 산출에 적용하며 법률이 구체적 기준을 국세청장에게 맡겼다고 답한 데 대하여, 국세청 훈령 그 자체가 아니라 위임 근거 법률이 범위를 어떻게 정하였는지가 판단의 대상이 된다.
같은 조문은 그와 나란히 "법률을 집행하기 위하여 필요한 사항"을 또 다른 대상으로 둔다. 이 대상은 법률의 위임을 받은 사항과 조문 안에서 구분되어 적혀 있다. 따라서 조문이 나누어 놓은 두 대상을 서로 섞지 않고 읽는 일이 필요하다.
한편 제75조가 발할 수 있는 것으로 적은 것은 대통령령이다. 국세청 훈령이나 일반 납세자에게 적용하던 예규가 이 조문에서 말하는 명령에 해당하는지는, 조문이 적은 문언만으로는 결론이 미정이다. 훈령과 예규의 발령일·시행일·공표 방식, 각 처분이 인용한 조항의 범위, 그리고 훈령과 상위 법령의 문언 대응이 모두 정하여지지 않았으므로, 이 장면에서 위임의 문턱이 넘어졌는지는 미정으로 남는다.
헌법 제75조의 문언은 이와 같이 위임의 한 문턱을 표시한다. 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항과, 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항이 그 문턱을 구성하며, 발할 수 있는 것은 대통령령으로 한정되어 있다. 조문에 적힌 요건 이외의 요건을 덧붙이지 않고, 조문이 다루지 않는 대상을 끌어들이지 않는 가운데, 이 사례의 평가는 그 문턱을 읽는 것으로 그친다.
4.4두 위임 문턱의 나란한 대비
헌법 제75조가 적어 놓은 문언을 본 뒤, 그 문언과 행정규제기본법 제4조의 문언을 나란히 놓고 서로 어긋나는 지점이 어디인지를 살핀다. 두 조문은 모두 법률의 위임을 전제로 삼는다는 점에서 같은 방향을 가리키지만, 위임의 범위를 다루는 방식과 위임받은 사항을 담아 두는 법령의 종류를 정하는 방식이 서로 다르다. 이 차이가 세무서와 을 사이의 논쟁에서 무엇을 먼저 확인하도록 하는지를 여기서 표시해 둔다.
행정규제기본법 제4조 제2항은 위임의 범위를 상위법령이 구체적으로 정해야 한다고 밝힌다. 그 조문은 "규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다"고 규정한다(행정규제기본법 제4조). 이 문언은 위임의 주체를 법률 또는 상위법령으로 넓게 잡으면서, 규제의 세부적인 내용을 담을 수 있는 법령의 종류를 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 한정한다. 따라서 이 조항에 따르면 위임의 범위를 정하지 않은 채 규제의 세부 내용을 하위 법령에 맡길 수 없고, 위임받은 내용을 위에 열린 법령이 아닌 형태로 두기도 어렵다.
같은 조항은 다만 문을 하나 더 둔다. 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항을 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에 한하여, 고시 등으로 정할 수 있다고 허용한다. 그 문언은 "다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다"고 되어 있다(행정규제기본법 제4조). 이 단서는 예외의 요건으로 사항의 성격과 위임의 불가피성을 함께 요구하고, 고시 등의 형태로 정할 수 있는 범위를 그 사항으로 묶어 둔다.
그와 나란히 놓이는 헌법 제75조는 대통령령이 담을 수 있는 사항을 두 갈래로 적는다. 그 조문은 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 선언한다(대한민국헌법 제75조). 이 문언은 위임의 출처를 법률로만 두고, 발할 수 있는 법령을 대통령령으로 한정한다. 법률에서 구체적으로 범위를 정한 위임이 한 갈래이고, 법률을 집행하는 데 필요한 사항이 다른 갈래이다.
두 문턱을 나란히 놓고 보면, 위임의 범위를 구체적으로 정해야 한다는 요구는 두 조문에 함께 있다. 다만 행정규제기본법 제4조 제2항은 법률 또는 상위법령을 위임의 출처로 넓게 적고 있는 반면, 헌법 제75조는 법률만을 그 출처로 적는다. 아울러 행정규제기본법 제4조 제2항은 위임받은 내용이 담기는 법령의 종류를 여러 가지로 나열하지만, 헌법 제75조가 다루는 것은 대통령령이다. 어느 조항이 다른 조항을 대체하는지, 어느 쪽이 반드시 더 넓은지를 이 문언만으로 단정할 수는 없다.
한편 행정규제기본법 제4조 제3항은 "행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다"고 적는다. 이 문언은 근거 없는 규제의 금지를 국민의 권리 제한이나 의무 부과와 함께 묶어서 밝히고 있다. 훈령이나 예규의 형태를 띤 지침이 어느 한쪽 문턱에 걸리는지, 그리고 두 문턱 가운데 어느 것을 먼저 대조할지에 관한 판단은 앞에 놓인 조문들의 문언이 허용하는 범위에서 이루어져야 한다. 세무서의 답변과 을의 주장이 각 문턱에 닿는 부분은 다음 확인의 대상이다.
4.5사례에 두 문턱을 놓기
조문의 대비가 끝난 자리에서, 이제 세무서의 답변을 그 대비 위에 올려놓는다. 세무서는 법률이 구체적 기준을 국세청장에게 맡겼다고 답하였다. 이 답변을 두 문턱의 문언 앞에 놓고 무엇이 먼저 확인되어야 하는지를 가리는 일이 남는다. 여기서 세무서의 답변을 사실로 받아들이거나 훈령의 법규성에 대한 결론을 내리지 않는다.
먼저 법령 안에서 규제의 근거를 요구하는 쪽의 문턱을 확인한다. 행정규제기본법 제4조는 규제의 근거와 위임의 범위를 함께 요구한다. 같은 조 제2항 본문은 "규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다"라고 규정한다. 이 규정이 이 사례에서 뜻하는 것은, 세무서가 말한 구체적 기준의 위임이 법률에 적힌 범위 안에서 이루어졌는지를 살피는 일이다. 아울러 같은 조 제2항 단서는 "다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다"라고 하여 정할 수 있는 규범의 종류를 넓힌다. 이 단서가 이 사례에서 뜻하는 것은, 위임된 사항의 성격과 함께 정해진 형식이 함께 확인되어야 한다는 점이다. 같은 조 제3항은 "행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다"라고 하여 근거 없는 권한 행사를 막는다.
이어서 명령의 발령 범위를 적는 쪽의 문턱을 확인한다. 대한민국헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"라고 규정한다. 이 규정이 이 사례에서 뜻하는 것은, 위임이 구체적 범위를 정한 것인지, 그리고 그 위임이 어떤 형식의 규범을 향하는지를 함께 살피는 일이다.
이 두 문턱 앞에서 세무서의 답변이 먼저 검토되어야 할 자리를 정할 수 있다. 세무서가 법률이 구체적 기준을 국세청장에게 맡겼다고 한 것은, 위임의 출발점에 관한 주장이다. 그러므로 법률에 적힌 위임의 문언과 그 범위가 먼저 확인되어야 한다. 그 확인은 훈령과 상위 법령의 문언 대응을 살피는 나아가기 전의 일이다. 그러나 훈령의 발령일, 시행일, 공표 방식, 각 처분이 인용한 조항의 범위는 모두 미정이다. 이 사례에서 훈령의 법규성이나 감경의 적용 여부에 대한 법적 평가는 내려지지 않는다.
4.6다음 장에 남긴 물음
두 문턱을 놓고 본 자리에 세무서의 답변만 남았다. 그 답변이 사실인지를 가리는 일은 앞서 두지 않았고, 그에 대한 결론도 내리지 않았다. 다만 답변이 사실이라면 무엇이 확인되어야 하는지는 규제 법정주의의 문언에서 읽을 수 있다. 행정규제기본법 제4조 제2항은 "규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있다."고 규정한다. 이 문언은 위임의 존재와 함께 위임의 범위가 구체적으로 정해졌는지를 요구하므로, 세무서의 답변이 사실이라면 확인할 첫째 물음이 여기에 걸린다.
같은 항은 위임의 통로를 좁게 둔다. "다만, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다."고 정하기 때문이다(행정규제기본법 제4조). 이 단서는 고시 등으로 정할 수 있는 사항의 성격과 위임의 방식을 함께 묻는다. 계산 방식이 어느 쪽에 드는지, 또 법령이 범위를 구체적으로 정하였는지는 미정이다.
제3조는 앞선 문언의 결과를 밝힌다. "행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다."는 규정이다(행정규제기본법 제4조). 이 규정은 근거의 유무가 권리 제한과 의무 부과에 직접 닿는다는 점을 분명히 한다. 을에게 발급된 납세고지서가 이 규정과 어떻게 맞물리는지는 미정으로 남는다.
이 문언들은 세무서의 답변 뒤에 놓일 기준을 제공할 뿐, 그 답변의 사실관계를 대신하지 않는다. 훈령과 예규의 발령일·시행일·공표 방식, 각 처분이 인용한 조항의 범위, 훈령과 상위 법령의 문언 대응은 모두 미정이다. 병이 다투는 감경 예규의 적용 여부 역시 여기서 판단하지 않는다. 문언 대응이 확인되지 않았으므로, 훈령의 법규성에 관한 결론도 내리지 않는다.
이렇게 남은 자리는 규칙이 받아 채워야 할 물음의 형태로 정리된다. 위임의 문턱에 놓인 계산 방식을 다루는 규칙이 무엇을 먼저 확인하여야 하는지, 또 확인된 사실이 문턱을 넘지 못할 때 어떤 결과가 되는지는 이 자리에서 열어두지 않는다. 다음 장의 물음으로 남긴다.