요약
이 장은 처분 기준표가 무엇을 갖추어야 재량 판단의 통로 노릇을 하는지를 묻는다. 처분기준의 설정과 공표, 공표된 기준의 지위를 정리하고, 유사 사안의 균등 취급과 비례 원칙 및 기준 적용을 차례로 살핀다. 좋은 기준표의 요건을 모아 정리한다.
13.1처분기준의 설정과 공표
개별 사정의 검토가 기록에 남는 자리를 확인한 뒤에는, 그 판단이 오르는 기준표 자체가 어떻게 마련되는지 묻게 된다. 좋은 기준표는 무엇보다 법령이 정한 문구에서 출발해야 하므로, 처분기준을 설정하고 공표하는 근거조문을 먼저 살핀다. 행정절차법 제20조는 그 제목을 "처분기준의 설정·공표"라 하며, 필요한 처분기준을 정하여 공표할 의무를 둔다.
행정청이 기준을 마련할 때 지켜야 할 태도는 제1항에 담겨 있다. 행정절차법 제20조 제1항은 "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."라고 선언한다(행정절차법 제20조). 이 문장은 기준을 정할 시점, 바꾸는 시점 모두에 같은 요구를 두며, 구체화의 정도를 가늠할 때 해당 처분의 성질을 함께 살피도록 한다. 기준의 내용은 여기서 새로 보탤 일이 아니나, 정하는 방식은 처분의 성질과 떼어 놓고 말할 수 없다는 점은 분명하다.
여러 행정청이 한 인허가에 관여하는 경우에도 같은 흐름이 이어진다. 행정절차법 제20조 제2항은 "「행정기본법」 제24조에 따른 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가의 처분기준을 주된 인허가 행정청에 제출하여야 하고, 주된 인허가 행정청은 제출받은 관련 인허가의 처분기준을 통합하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."라고 규정한다(행정절차법 제20조). 제출의 주체와 통합·공표의 주체를 각각 나눈 이 규정은, 제20조 제1항의 공표 의무를 여러 행정청에 걸쳐 실현한다. 이 조항의 신설은 2022년으로 기록되어 있다(행정절차법 제20조).
공표 의무에는 예외가 뒤따른다. 행정절차법 제20조 제3항은 "제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다."라고 단서를 둔다. 성질상의 곤란함과 공공의 이익이라는 두 경우가 여기에 담겨 있으며, 어느 쪽이든 현저함과 상당한 이유가 요구된다. 이 조문은 공표하지 않을 수 있는 요건을 적고 있을 뿐, 공표가 생략된 기준의 효력을 별도로 정하지 않는다.
공표된 기준이 모호한 때에는 그 해석을 구하는 길도 열려 있다. 행정절차법 제20조 제4항은 "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다."라고 정한다(행정절차법 제20조). 요청할 수 있는 자는 당사자등이며, 따라야 할 의무에는 특별한 사정이 없을 때라는 조건이 붙어 있다. 다만 이 조항은 해석·설청의 요청과 응답을 정할 뿐, 요청이 기준을 고쳐 쓰는 효과까지 둔 것은 아니다.
이상의 조문은 기준표가 재량 판단의 통로가 되기 위한 출발점을 보여 준다. 되도록 구체적으로 정하여 공표할 의무, 변경 시의 같은 요구, 예외적인 불공표 사유, 모호할 때의 해석 요청이 그 골자이다. 정의 식당에 대한 영업정지 기준표가 이 요건을 충족하는지, 별표의 감경 조항이 정확히 마련되어 있는지는 이 조문만으로 확인되지 않는다. 나아가 공표된 기준이 처분청과 당사자에게 어떤 지위를 갖는지는 이 규정의 문장에서 확인되는 범위로만 말할 수 있는 문제이다.
13.2공표된 기준의 지위
기준이 세상에 드러났다고 하여 처분청의 판단이 사전에 묶이는지의 문제는 남는다. 행정절차법 제20조는 기준을 정하여 공표할 것을 요구하면서도 그 효력을 별도로 밝히지 아니하므로, 조문에서 확인되는 범위만 차분히 읽어야 한다.
먼저 공표의 요구가 놓이는 자리를 보자. 행정절차법 제20조 제1항은 "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다"라고 정한다(행정절차법 제20조). 이는 기준을 만들고 널리 알릴 의무를 행정청에 지우되, 구체성의 정도는 해당 처분의 성질에 맡긴다. 행정청이 정할 기준은 '필요한' 것으로 한정되고, 그 정함의 방식은 '되도록 구체적으로'라는 태도의 요구에 머문다. 정의 식당에 대한 영업정지 처분의 기준표 역시 그 성질에 비추어 구체적으로 정해진 것이어야 한다.
한편 공표의 요구는 그대로 옮길 대상을 먼저 묻는다. 같은 조 제2항은 "「행정기본법」 제24조에 따른 인허가의제의 경우 관련 인허가 행정청은 관련 인허가의 처분기준을 주된 인허가 행정청에 제출하여야 하고, 주된 인허가 행정청은 제출받은 관련 인허가의 처분기준을 통합하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다"라고 정한다(행정절차법 제20조). 이는 여러 행정청의 기준이 모이는 경우의 경로를 밝힌 것으로, 기준이 한 곳에 모인 뒤에야 공표의 요구가 비로소 다다른다.
그 의무에는 한계가 함께 주어진다. 같은 조 제3항은 "제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다"라고 단서를 둔다(행정절차법 제20조). 이에 따르면 공표는 원칙이되 예외가 열려 있다. 공표가 빠진 경우라도 그 사유가 남으므로, 공표 여부만으로 기준이 반드시 확정된다고 보기는 어렵다.
다음으로 공표된 기준의 내용을 다듬는 통로가 마련되어 있다. 같은 조 제4항은 "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다"라고 하였다(행정절차법 제20조). 따라서 기준의 의미가 흐릴 때 행정청이 해석으로 채우되, 특별한 사정이 없는 한 요청에 따를 책무를 진다. 기준의 내용이 이미 오롯이 정해져 있다면 해석이나 설명을 청하는 자리가 생기지 아니할 터이고, 그 통로가 마련되어 있다는 사실 자체가 기준의 내용이 흔들릴 수 있음을 보여 준다.
이를 정의 식당에 비추면, 처분청이 시행규칙 별표에 적힌 기준에 따라 영업정지 2개월을 정한 뒤 별표의 감경 조항 해당 여부를 어떻게 살폈는지는 미정으로 남는다. 위조된 신분증을 제시받은 사정이나 개업 뒤 첫 위반인 사정이 별표에 적히지 않았다면, 그 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지도 미정이다.
결국 공표된 기준표는 처분청이 판단을 놓아야 할 자리를 밝히는 수단이지, 조문만으로는 처분청의 판단을 확정적으로 묶는다고 단정할 수 없다. 기준의 구체성은 처분의 성질에 맡겨지고, 공표에는 예외가 열리며, 내용의 모호함은 해석으로 다듬을 수 있다. 다만 미정으로 남은 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 아니한다.
13.3유사 사안의 균등 취급
공표된 기준이 판단의 틀을 제공한다고 본 뒤에 따라오는 물음은, 같은 기준 아래 처분된 사안이 서로 어떻게 비교되어야 하는가이다. 이 물음은 정의 식당처럼 위반의 모양이 비슷한 영업자 사이에서 특히 예리해진다. 행정기본법 제9조(평등의 원칙)는 이 물음에 대한 출발점을 제시한다. 그 조문은 "행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다"(행정기본법 제9조)고 정한다. 이 문장은 차별을 금지하면서도, 동시에 차별이 되지 않으려면 합리적 이유가 있어야 함을 조건으로 내세운다.
행정기본법 제9조(평등의 원칙)가 요구하는 것은 두 사안이 모든 점에서 동일해야 한다는 것이 아니다. 그 조문은 "행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다"(행정기본법 제9조)고만 정한다. 따라서 두 사안의 차이를 완전히 지워야 한다는 뜻은 이 문장에 담겨 있지 않다. 오히려 이 조항은 차별을 정당화할 이유가 합리적인지를 묻는 방식으로 사안을 비교하도록 이끈다. 사안 사이에 남아 있는 차이가 처분의 차이로 이어질 때, 그 이어짐에 합리적 이유가 붙어 있는지를 살피라는 뜻이다.
정의 식당과 비교할 사안은 지금 정해지지 않았다. 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지도 미정이다. 다만 비교의 출발점이 될 사실들이 몇 가지 확인되어 있다. 종업원은 위조된 신분증을 제시받았고, 식당은 개업 뒤 첫 위반으로 기록되어 있다. 처분청은 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정하였다. 이 사실들은 비교의 축이 될 수는 있으나, 그 자체로 균등 취급이 요구된다고 결론짓지는 않는다. 같은 사실이 다른 사안에도 있는지, 그리고 다른 사안에서 그 사실이 처분에 어떻게 반영되었는지는 아직 밝혀지지 않았다.
비교가 성립하려면 어느 사정이 차이를 만드는지 먼저 밝혀야 한다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지는 미정이다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위도 미정이다. 이 관찰들은 비교의 시야를 넓히는 데 그치며, 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지는 않는다. 미정으로 남은 항목이 채워지기 전에는, 사안 사이의 차이가 처분의 차이로 이어졌는지를 판단할 근거가 마련되지 않는다.
행정기본법 제9조(평등의 원칙)는 "행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다"고 정한다. 이 조문이 사안 비교에서 남기는 자리는, 차별을 뒷받침할 이유가 합리적인지 여부이다. 정의 식당의 처분과 다른 사안의 처분이 달랐다면, 그 달랐던 까닭이 무엇인지가 드러나야 한다. 까닭이 밝혀지지 않은 채 처분만 비교되면, 합리적 이유가 있는지 없는지를 물을 수 없다.
결국 유사 사안의 균등 취급은 모든 차이를 지우라는 요구가 아니다. 정의 식당이 처분청의 비교 판단에서 다른 사안과 어떻게 놓이는지, 그리고 그 비교가 합리적 이유를 갖는지는 앞서 확인된 사실만으로는 정해지지 않았다. 남은 물음은 사안 사이의 차이가 합리적인 이유로 이어졌는지이며, 그 물음은 미정으로 남은 항목이 채워져야 비로소 답할 수 있다.
13.4비례 원칙과 기준 적용
평등 원칙이 유사 사안의 비교 방식을 요구한다는 점을 밝힌 데 이어, 기준표를 적용하는 판단은 행정기본법 제10조의 비례 원칙 앞에 놓이게 된다. 처분청이 정의 식당에 영업정지 2개월을 정한 것은 별표의 기준을 따른 결과이지만, 그 기준 적용이 비례 원칙에 부합하는지 여부는 별개의 물음이다. 이 물음은 기준표의 내용을 새로 쓰는 일이 아니라, 기준표를 적용한 행정작용이 비례 원칙의 세 가지 요구를 모두 충족하는지를 따지는 일이다.
비례 원칙의 첫째 요건은 효용성과 적합성이다. 행정기본법 제10조 제1호는 "행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것"을 요구한다. 이 요건은 영업정지 2개월이 청소년 보호라는 행정목적 달성에 유효하고 적절한 수단인지를 묻는다. 별표의 기준이 정한 양정이 그 목적 달성에 유효하고 적절한 수단인지를 판단하는 작업은, 기준표를 표준으로 삼아 그 자체로 수행된다. 다만 별표의 감경 조항 해당 여부가 미정으로 남아 있는 점은 이 판단의 전제를 아직 확정 짓지 못하게 한다.
둘째 요건은 최소 침해성이다. 같은 조 제2호는 "행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것"을 요구한다(행정기본법 제10조). 위조된 신분증을 제시받은 사정과 개업 뒤 첫 위반으로 기록된 사정은, 영업정지 2개월이 목적 달성에 필요한 최소한도에 그치는지를 가늠하는 데 관건이 된다. 다만 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지가 미정인 상태에서, 그 두 사정이 최소 침해성 판단에서 어떻게 작용했는지는 확인되지 않는다. 이 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다.
셋째 요건은 이익 형량이다. 같은 조 제3호는 "행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것"을 요구한다(행정기본법 제10조). 영업정지 2개월이 정의 식당에 가하는 불이익과, 그 처분이 의도하는 청소년 보호라는 공익은 비교되어야 한다. 이 형량은 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 그리고 처분청의 유사 사례 비교와 맞닿아 있지만, 그 두 가지는 미정으로 남아 있다. 미정인 사정은 미정으로 두고, 형량의 결과를 단정하지 않는 것이 마땅하다.
비례 원칙의 세 요건은 기준표를 적용하는 판단을 통과하는 통로가 되지만, 별표에 적힌 기준 내용 자체를 대신 새로 쓰지는 않는다. 정의 식당의 사안에서 별표의 기준과 그 적용이 비례 원칙에 부합하는지는 위 두 미정 사정이 확정되어야 비로소 가려질 문제이다. 미정으로 남긴 물음은 미정으로 남겨 두는 것이 이 사례를 정직하게 읽는 태도이다.
13.5좋은 기준표의 요건
비례 원칙이 기준 적용에 남긴 자리를 읽은 뒤에는, 이 기준표가 재량 판단의 통로 노릇을 하려면 무엇을 갖추어야 하는지 물어야 한다. 여기서는 자료에서 확인되는 요건만 모으고, 감경 조항의 해당 여부와 별표에 적히지 않은 사정 같은 물음은 미정으로 둔다.
먼저 기준표는 되도록 구체적이어야 한다. 처분기준의 설정과 공표를 규정한 「행정절차법」 제20조 제1항은 "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."고 정한다(행정절차법 제20조). 영업정지 2개월을 정한 별표의 기준이 이 문장에서 요구하는 구체성에 닿는지는 앞서 살핀 사정에 비추어 가늠할 일이다.
둘째로 기준표는 공표되어야 한다. 같은 조 제3항은 "제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다."고 단서를 둔다(행정절차법 제20조). 이 예외가 이 사례에 걸리는지는 자료가 확인해 주지 않으므로 판단을 보류한다.
셋째로 기준표의 의미는 설명될 수 있어야 한다. 같은 조 제4항은 "당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다."고 정한다(행정절차법 제20조). 별표의 감경 조항을 어떻게 읽어야 하는지가 이 자리에서 다뤄질 수 있다.
넷째로 같은 기준이 같은 사정에 놓인 이에게 함께 적용되어야 한다. 「행정기본법」 제9조는 "행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다."고 선언한다. 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지가 미정으로 남은 지금, 이 원칙은 비교가 갖춰야 할 방향만을 가리킨다.
다섯째로 기준의 적용은 비례 원칙에 닿아야 한다. 「행정기본법」 제10조는 행정작용이 "행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것", "행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것", "행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것"을 각각 요구한다. 이 셋은 앞 문단의 요건과 겹치지 않는 자리를 기준표 적용에 남긴다.
이 다섯 가지는 좋은 기준표가 갖출 조건으로서 자료에서 확인되는 범위의 것이다. 별표의 감경 조항 해당 여부와 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지, 사전통지와 처분서의 이유 범위, 유사 사례 비교의 방식은 이 자리에서 결론으로 옮겨지지 않는다. 그 관찰들은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다.