요약
이 장은 기준이 놓인 법 형식에 따라 법원의 판단이 달라지는지를 묻는다. 2007두6946과 99두5207의 판결요지를 나란히 놓고, 제재적 처분 기준의 성질과 과징금 기준의 성격을 견주며 기준이 법령의 별표로 정해졌다는 점이 판단에 어떤 몫을 하는지 읽는다. 두 판결 사이의 간격과 남은 판단의 자리를 정리한다.
8.1두 판결요지의 나란한 배치
그 논거와 한계를 모아 놓은 뒤에 남은 물음은, 이 두 판결이 각각 무엇을 문제 삼었는지이다. 판결요지만을 펼쳐 놓고 보더라도 두 사건은 서로 다른 처분을 둘러싸고 있다. 여기서는 판결요지에 담긴 문장만으로 두 판결의 자리를 나란히 정리한다. 판결요지에 없는 사실관계나 확정된 사유를 끌어와 자리를 메우지 않는다.
먼저 2007두6946의 판결요지는 세 항으로 나뉜다. 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 제재적 행정처분의 재량 판단 기준, 기준이 부령으로 규정된 경우의 판단 방법, 그리고 약사의 의약품 개봉판매행위에 대한 과징금 부과처분의 평가를 차례로 다룬다. 그중 앞의 두 항이 이 장의 논의와 맞닿아 있다.
나머지 한 항은 그 앞의 기준을 어떤 사건에 적용하였는지를 보여 준다. 위 판결은 “약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하였다가, 그 후 같은 법 제71조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례”(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결)라고 판결요지 [3]에서 밝힌다. 위반행위는 의약품 개봉판매이며, 다툼이 된 처분은 업무정지에 갈음하는 과징금 부과처분이다.
다음으로 99두5207의 판결요지는 두 항으로 이룬다. 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결은 과징금처분기준의 법적 성격과 그 수액의 의미, 그리고 재량 판단 기준을 차례로 다룬다. 첫 항은 “구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다”(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결)고 판결요지 [1]에서 밝힌다. 이 판결이 지목한 기준은 과징금처분기준이며, 그 수액은 정액이 아니라 최고한도로 읽힌다.
두 판결요지를 나란히 놓으면 쟁점이 겹치는 자리와 갈라지는 자리가 드러난다. 두 판결은 모두 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지를 판단하는 기준을 판결요지에 담는다. 아울러 두 판결요지 모두 그 기준이 놓인 법 형식, 즉 부령 또는 시행령의 별표를 함께 지목한다. 대신 두 판결이 다룬 처분의 종류와 위반행위의 내용은 다르며, 판결요지에 나타난 논의의 방향도 각각 다르다. 2007두6946은 부령의 형식으로 규정된 처분기준이 처분의 적법성을 어떻게 제약하는지를 논하고, 99두5207은 시행령의 과징금처분기준이 지닌 법적 성격과 수액의 의미를 논한다. 이 판결요지의 배치가 곧 두 판결 사이의 우열이나 선후를 뜻하지는 않는다. 정의 식당의 처분이 어느 쪽에 더 가까운지는 다음 문제로 남는다.
8.2기준이 놓인 법 형식
두 판결요지의 나란한 배치에서 드러난 대로, 두 판결은 제재적 행정처분의 기준을 다루면서 각기 다른 법 형식을 지목하였다. 이 차이는 기준의 법적 효과를 읽는 실마리를 이룬다. 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결은 그 기준이 놓인 형식을 먼저 밝힌다. 구 청소년보호법 제49조 제1항, 제2항의 위임에 따른 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준의 법적 성격과 관련하여 판시하였다. "구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다"고 하였다. 별표에 적힌 금액이 법규명령 안에 놓여 있으면서도 곧 정해진 액수가 아니라 최고한도액에 그친다는 뜻이다.
다른 형식을 지목한 쪽은 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결이다. 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있는 경우의 판단 방법과 관련하여 판시하였다. "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다"고 하였다. 부령 형식의 기준이 내부의 사무처리준칙에 그친다는 점과, 그 기준이 국민이나 법원을 기속하지 않는다는 점이 함께 놓여 있다.
정의 식당이 받은 영업정지 2개월은 구 청소년보호법령의 위반행위에 대해 시행규칙 별표의 기준에 따라 정하여진 처분이다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지는 미정이다. 앞의 두 판결이 지목한 법 형식이 이 별표에 그대로 옮겨지는지도 미정이다. 다만 이 사례에서 기준의 형식을 묻는 까닭은, 별표에 규정이 있다는 사실 하나만으로 처분의 법적 효과가 이미 정해졌다고 보아서는 안 되기 때문이다. 별표가 법규명령 안에 놓이면 그 수액은 최고한도액에 그칠 수 있고, 부령 안에 놓이면 그 기준은 내부의 사무처리준칙에 지나지 않을 수 있다.
다른 법 형식에 놓인 기준을 읽는 두 판결은, 기준의 문안이 놓인 형식을 확인하고 나서야 기준과 처분의 관계를 따지기 시작한다. 그 확인은 곧 처분이 재량권을 일탈하였거나 남용하였다는 법적 평가로 이어지지 않는다. 앞에서 본 바와 같이 이 사례에서 관찰된 정황들은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 기준의 형식이 무엇이든, 처분의 적법성은 그 형식만으로 정해지지 않는다.
8.3제재적 처분 기준의 성질
법 형식만으로는 기준의 법적 효과가 드러나지 않으므로, 이제 판결이 그 기준에 어떤 성질을 부여하였는지 읽어야 한다. 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 판시사항 [2]에서 "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다."고 밝혔다. 이 판시는 기준이 내부 규범에 그치는 성질을 갖는다고 규정하면서도, 기준에 어긋났다는 사정만으로 처분이 곧 위법해진다고는 보지 않는다.
그 성질에 관한 이 표현은 처분의 적법성을 판단하는 틀과 맞닿는다. 같은 판결의 판시사항 [1]은 "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다."고 본다. 따라서 재량권의 일탈 또는 남용은 처분기준 적합 여부만으로 결판나지 않고, 위반행위의 내용과 공익 목적을 함께 들여다보는 판단을 거친다.
이 틀은 정의 식당의 사정을 평가하는 데에도 그대로 대조된다. 청소년에게 술을 판매한 위반행위의 내용, 영업정지 2개월이 달성하려는 공익 목적, 영업정지로 식당이 입게 될 불이익이 함께 비교·형량의 대상이 된다. 종업원이 위조된 신분증을 제시받았다는 사정과 개업 뒤 첫 위반으로 기록되었다는 사정도, 그 비교·형량 안에서 다루어질 수 있는 제반 사정이다.
다만 판결은 그 기준을 지키지 않은 경우와 그 기준을 지킨 경우를 같은 방식으로 다루지 않는다. 판시사항 [2]는 기준에 적합한 처분에 대하여는 "현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다"는 문구를 붙인다. 정의 식당에 대한 영업정지 2개월이 별표의 기준에 맞는 처분이라면, 이 문구는 판단이 신중해야 한다는 방향을 가리킨다.
한편 판결이 다룬 사건은 약사의 의약품 개봉판매행위에 관한 것으로, 판시사항 [3]은 "업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다고 한 사례"로 정리된다. 이 사례는 정의 식당에 대한 영업정지 2개월과 그 위반행위의 내용이 같은 것을 뜻하지 않는다. 또 별표의 감경 조항 해당 여부가 어떻게 판단되었는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지, 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위와 유사 사례 비교는 미정이다. 이 관찰만으로 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가가 정해지는 것은 아니다.
8.4과징금 기준의 성격
판단의 축이 처분 기준의 법 형식에 걸려 있음이 분명해진 이상, 과징금 기준이 법규명령으로서 어떤 성격을 갖는지 99두5207 판결요지의 문구로 확인하는 일이 남는다.
99두5207 판결요지는 과징금 기준을 법규명령으로 보면서도 과징금의 수액이 무엇을 뜻하는지 분명히 한다. 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결은 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준에 관하여 "[1] 구 청소년보호법 제49조 제1항, 제2항의 위임에 따른 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준의 법적 성격(=법규명령) 및 그 과징금 수액의 의미(=최고한도액)"이라고 판시사항을 밝힌다. 기준 자체가 법규명령으로서 구속력을 가지되, 그 안에 적힌 금액은 정액이 아니라 상한이라는 뜻이다.
그렇다면 상한 안에서 액수를 정하는 일은 처분청에게 맡겨진다. 같은 판결은 과징금 기준의 성격과 수액의 의미에 관하여 "[1] 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다."라고 판시한다 (대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). 위반행위의 규모와 기간, 사회적 비난 정도, 다른 법률에 따른 처벌 여부, 행위자의 개인적 사정, 불법이익의 규모가 함께 읽힌다. 이는 과징금 기준이 액수를 하나로 묶는 대신 고려 요소를 펼쳐 놓고, 처분청이 사안에 맞추어 판단하도록 하는 구조임을 뜻한다.
사례의 처분청이 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정한 장면은 이 구조를 그대로 보여 준다. 종업원이 위조된 신분증을 제시받았고 식당이 개업 뒤 첫 위반으로 기록되어 있다는 사정이, 앞서 펼쳐진 고려 요소 가운데 어느 항목에 놓일지는 미정이다. 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이다.
끝으로, 같은 판결은 제재적 행정처분에 대한 재량권의 일탈·남용 판단 기준에 관하여 "[2] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다."고 판시한다 (대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). 상한 안에서 액수를 정한 처분이 재량권의 범위를 벗어났는지는, 공익침해의 정도와 처분으로 입는 불이익을 비교 교량하는 길에서 가려진다. 이 판시는 앞서 본 제재적 처분 기준의 성질과 함께, 재량권 일탈·남용의 판단이 어느 축 위에서 이루어지는지를 분명히 한다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지는 미정으로 남는다.
8.5두 판결 사이의 간격
과징금 기준이 법규명령인지 내부 기준인지는 판단의 축을 어디에 두는가와 맞닿아 있다. 두 판결이 각각 놓은 축을 나란히 대조하면, 그 사이에 벌어진 간격이 어디에 있는지가 드러난다.
99두5207 판결은 구 청소년보호법 제49조 제1항, 제2항의 위임에 따른 같은법시행령 제40조 [별표 6]의 기준을 다룬다. 그 법적 성격과 액수의 의미를 물으며, 판결은 "위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다"라고 밝혔다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결). 이 표현에서 기준은 법규의 형식을 갖추되, 그 수액은 사안별 판단을 담아야 할 상한으로 읽힌다.
2007두6946 판결은 다른 형식의 기준을 전제한다. 그 판결은 "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다"고 적시한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 이 표현에서 기준은 대외적 기속력이 없으면서도, 판단을 뒤집을 만한 현저한 부당성이 없는 한 처분을 지탱한다.
이 두 표현 사이의 간격은 기준의 법 형식에 따라 판단의 축이 놓이는 자리에 있다. 앞의 판결은 법규명령인 기준 안에서도 액수를 사안에 맞춰 정하도록 요구하고, 뒤의 판결은 기준 밖에서 판단하되 기준에 따른 처분을 섣불리 부정하지 않도록 여지를 둔다. 두 판결 모두 판단의 준거를 넓히면서도, 기준이 놓인 위치에 따라 넓이의 방향이 갈라진다.
간격을 좁히는 자료로는, 처분 사유의 내용이나 관계 법령의 취지를 두 판결이 함께 거론한다는 점이 있다. 그 나머지 평가의 요소가 어느 쪽에서 확인되는지는 미정이다.
정의 식당의 영업정지 2개월이 시행규칙 별표의 기준에서 비롯한 경우, 어느 판결의 축을 따를지는 위 대조만으로 정해지지 아니한다. 별표의 형식이 법규명령에 해당하는지, 그 기준의 액수나 기간이 최고한도인지의 여부는 이 사례에서 미정으로 남는다. 앞의 관찰이 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 아니하는 것과 마찬가지로, 두 판결의 간격 표시만으로 처분의 당부가 가려지지는 않는다.
이 간격의 자리는 판단의 축이 기준에 놓이는 방식에 관한 것이다. 기준이 법 형식에서 어느 몫을 맡는지 밝힌 뒤에도, 판단은 그 몫만으로 채워지지 않는다.
8.6남은 판단의 자리
판단의 축을 어느 쪽에 두는지가 갈리는 곳에서, 두 판결요지가 함께 붙드는 문장은 남는다. 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결은 제재적 처분의 심사 방식을 이렇게 밝힌다. "제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다." 이 기준은 처분사유와 공익 목적, 제반 사정을 함께 다루어 두 값을 비교 형량하라 하고, 처분이 놓인 맥락을 재량 판단의 재료로 삼는다.
같은 문장은 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결에도 다시 놓인다. 그 판결은 동일한 판단 기준을 전제로 하면서, 기준의 법 형식이 무엇인지에 따라 심사의 문을 어떻게 열지를 더 밝힌다. "제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, (…) 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다." 여기서 기준은 심사를 가두는 울타리가 아니면서도, 심사의 결론을 쉽게 뒤집는 근거도 되지 않는다.
형식이 다른 기준 앞에서도 남는 자리가 바로 이 지점이다. 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결은 부령의 형식을, 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결은 법규명령의 형식을 다루면서도, 위반행위의 내용과 공익 목적, 제반 사정을 심리하여 비교 형량하라는 요구를 함께 둔다. 두 판결 사이의 간격은 기준의 법 형식에 따라 판단의 축을 어디에 놓는가에서 갈리지만, 그 형식과 무관하게 처분 뒤에 놓인 사정을 살펴 판단을 완성하는 자리는 남는다.
이 장이 두 판결요지에서 읽어 낸 법 형식의 몫은 여기까지이다. 기준이 어떤 형식으로 되어 있는지에 따라 처분이 법원과 국민을 기속하는지, 심사의 결론을 가로막는지가 달라지지만, 그 형식이 처분의 적법 여부를 모두 결정하지는 않는다. 형식이 정해진 뒤에도 처분이 놓인 제반 사정을 두고 재량 판단의 내용이 별도로 남으며, 그 내용은 비교 형량의 문장 안에서 다루어져야 한다.
정의 식당의 처분을 두고도 같은 자리가 남는다. 영업정지 2개월의 길이가 별표의 기준에 적합한지 여부만으로 처분이 적법하게 정해졌는지가 모두 정해지는 것은 아니다. 위조된 신분증을 제시받은 사정과 개업 뒤 첫 위반인 기록, 처분이 달성하려는 공익과 그 처분으로 식당이 입게 될 불이익은 처분사유와 목적, 제반 사정에 관한 판단의 재료로 놓인다. 다만 별표의 감경 조항 해당 여부와 별표에 적히지 않은 사정의 반영 여부, 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 유사 사례의 비교 방식은 미정으로 남는다. 그 사정들이 어떤 방향으로 확인될지는 아직 알 수 없다.
그럼에도 판사의 자리는 분명하다. 기준의 법 형식을 확인하는 일로 판단이 끝나지 않고, 형식 뒤에 남은 사정을 두고 재량의 내용을 살펴야 한다. 남은 판단의 자리는 바로 그곳에 있다.