요약
이 장은 행정기본법 제21조가 말하는 재량 행사의 기준이 무엇인지 묻는다. 조문이 놓인 자리를 읽으며 재량이 법이 행정청에 남긴 선택의 여지임을 세우고, 방법과 범위의 기준을 살핀다. 재량권의 일탈이라는 말과 재량권의 남용이라는 말을 정리하고 다음 장에 넘길 것을 밝힌다.
2.1제21조가 놓인 자리
기준표와 개별 사정이 어긋난 지점을 적법의 문턱에서 가늠해 본 뒤, 시선을 그 표를 만든 법 조문에로 돌린다. 재량의 한계를 논하기 전에, 우선 행정기본법 제21조가 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않는지를 그 문장 그대로 읽어야 한다.
이 조문이 무엇을 기준으로 삼는지 보기 위하여, 행정기본법 제21조의 원문을 옮긴다. "제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다." 이 문장은 두 가지를 함께 요구한다. 하나는 처분의 시점에 관련 이익을 형량하는 일이고, 다른 하나는 그 형량의 결과가 재량권의 범위 안에 머무는 일이다. 두 요구는 한 문장 안에 놓여 있으나 같은 말을 하지 않는다. 앞의 요구는 행정청이 무엇을 하여야 하는지를, 뒤의 요구는 그 결과가 어디까지 허용되는지를 각각 가리킨다.
조문은 '관련 이익'이 무엇인지 그 범위를 적지 않았다. 위반의 경위와 피해의 크기, 영업의 규모나 개업 뒤 첫 위반 같은 사정이 이 사례에서 어떤 이익에 해당하는지는 이 조문만으로 정해지지 않는다. 시행규칙 별표의 칸이 그러한 사정을 어떻게 다루는지도 이 조문의 문장은 말하지 않는다. 제21조에 그런 열거나 절차를 보태는 것은 원문에 없는 요건을 더하는 일이다.
같은 문장은 '정당하게 형량하여야'라는 의무만을 정하고, 형량의 순서나 방식을 정하지 않았다. 처분 사전통지의 이유 범위나 처분서의 기재, 처분청이 유사 사례를 비교하는 방법도 이 조문의 문장 안에는 들어 있지 않다. 종업원이 위조된 신분증을 제시받은 일이 형량에 어느 자리를 차지하는지 역시 이 조문이 밝히지 않는다. 그런 사정들은 이 사례에서 미정으로 남는다.
더하여 제21조는 '재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다'고 하여 결과의 경계를 금지의 말로 표시하였다. 이 문장은 행정청에게 일정한 폭을 남겨 두면서도 그 폭을 넘어선 결과를 금한다. 다만 이 문장은 '범위'를 무엇으로 정하는지, 넘었는지를 어떻게 가르는지를 적지 않았다. 따라서 이 사례의 처분이 그 폭 안에 있는지 없는지는 아직 단정할 수 없다. 앞서 밝힌 관찰만으로 재량권의 일탈 또는 남용이라는 평가에 이르지도 않는다.
이렇게 놓고 보면 제21조는 재량 행사의 두 기준을 적으면서도, 그 기준의 내용을 채우는 일은 별도로 남긴다. 이 조문이 무엇을 요구하고 무엇을 비워 두는지를 구분해 두어야, 뒤에 재량의 폭을 논할 때 원문에 없는 요건을 덧붙이는 일이 생기지 않는다.
2.2법이 남긴 선택의 여지
행정기본법 제21조가 무엇을 전제로 삼고 있는지를 따져 본 데서 나아가, 이 조문이 말하는 재량이 법질서 안에서 어떤 성격을 가지는지 살필 차례이다. 앞서 본 것처럼 제21조는 행정청에 재량이 있는 처분을 할 때의 기준을 둔다. 그렇다면 법이 처분의 결과를 하나로 못 박지 않고 행정청의 판단에 맡기는 구간이 있다는 뜻이 된다. 이 구간이 무엇인지, 그리고 그 구간이 법 밖에 있는지 안에 있는지가 이 절의 물음이다.
제21조의 문언을 먼저 되짚는다. 행정기본법 제21조는 그 규정의 제목을 "재량행사의 기준"이라 적으면서, "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"고 선언한다. 이 문장은 재량이 있는 처분을 전제로 삼되, 그 전제 위에서 행정청이 지켜야 할 두 가지 기준을 함께 놓는다. 하나는 관련 이익의 정당한 형량이고, 다른 하나는 재량권의 범위 준수이다.
조문의 문언이 재량을 어디까지 가리키는지 살핀다. 이 인용에서 재량은 '행정청이 선택할 여지가 있는 처분'이라는 범위 안에서만 가려진다. 조문이 재량의 정의나 성립 요건을 적지 않았으므로, 그 자세한 윤곽은 문언만으로 확정할 수 없다. 어떤 처분에 선택의 여지가 있는지, 그 여지가 얼마나 넓은지에 관하여 조문은 침묵한다. 그러므로 제21조의 문언에 의거하여 말할 수 있는 것은, 재량이 행정청에 주어진 선택의 여지라는 사실과, 그 여지에 기준이 따라 붙는다는 사실이다. 그 밖의 것은 문언이 채워 주지 않는다.
선택의 여지라는 뜻을 법의 구속 바깥이라는 뜻으로 읽어서는 안 된다. 제21조가 그 재량권의 행사에 형량 의무와 범위 준수의 기준을 함께 놓았다는 사실이 이를 말해 준다. 법이 행정청에 남긴 선택의 여지는 법이 짚어 놓은 기준을 따라 움직이는 여지이지, 기준 밖에서 마음대로 정할 수 있는 영역이 아니다. 조문의 문언 그대로, 재량은 행정청이 고르는 몫을 남겨 두면서도 그 고르는 행위를 기준에 묶어 두는 장치이다. 이 점에서 선택의 여지는 법이 남겨 둔 여지이지, 법이 내버려 둔 여지가 아니다. 재량이 법의 구속을 벗어난다는 뜻이 되지 않는 까닭이 여기에 있다.
이 사례에서 처분청은 청소년 주류 판매에 대한 영업정지 2개월을 정하였다. 여기서 2개월을 골라 잡는 과정이 바로 법이 남긴 선택의 여지에 해당할지 여부는, 자료가 밝히지 않은 쟁점이다. 따라서 이 사례에서 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지는 미정으로 남는다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지도 미정이다. 앞의 관찰이 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지도 않는다.
결국 재량은 법이 행정청에 남긴 선택의 여지라는 점을 확인하는 데서 멈춘다. 그 여지가 법의 구속 안에 놓인다는 사실도 함께 확인하였다. 그러나 그 여지 안에서 행정청이 무엇을 기준으로 삼아야 하는지는 아직 밝히지 않았다. 남은 것은 제21조가 그 기준을 어떤 낱말로 놓았는지 읽어 보는 일이다.
2.3방법과 범위의 기준
선택의 여지가 남아 있는 자리에서 행정청이 지켜야 할 기준은 행정기본법 제21조에 적혀 있다. 조문은 재량 행사의 방식과 한계를 함께 밝히면서 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"고 규정한다. 이 한 문장에서 두 가지 기준이 함께 놓인 까닭부터 읽어 둘 필요가 있다.
첫째 기준은 형량이다. 조문은 형량의 대상을 "관련 이익"으로 한정하지 않고, 형량의 정도를 "정당하게"라는 낱말로 요구한다. 정의 식당의 영업정지 사안에서 관련 이익에는 청소년 보호의 요청과 영업의 자유가 함께 놓이며, 형량은 그 이익들을 서로 무겁게 저울질하는 작업이다. 다만 형량의 방법을 더 자세히 가르치는 문언은 이 조문에 담겨 있지 않다. 따라서 형량의 결과가 정당한지 아닌지를 판단하는 세부 기준은 이 조문의 낱말 그대로만으로는 미정이다.
둘째 기준은 범위다. 조문은 "그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"고 하여, 재량이 넓더라도 그 범위 안에 머물 것을 요구한다. 여기서 범위는 앞 문단이 읽은 선택의 여지의 지평과 겹치는 말이면서도, 넘어서는 아니 된다는 부정의 형태로 한계를 긋는다. 정의 식당에서 처분청이 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정한 일이 곧 이 범위 안에 머무는 행위인지는, 별표의 기준이 재량의 폭을 어떻게 배정하는지를 살핀 뒤에야 판단할 수 있다. 그 판단의 근거는 별표의 문언이지, 이 조문에 새로 더해질 기준이 아니다.
형량과 범위는 순서로 나뉜 것이 아니다. 조문은 이를 "하며"로 이어 두 기준을 같은 문장에 두었고, 둘 다 재량이 있는 처분을 할 때의 요구로 제시한다. 형량을 정당하게 마쳤어도 범위를 넘어서면 조문의 요구를 다 지키지 못하며, 범위 안에 있었다고 해서 형량이 자동으로 정당해지는 것은 아니다. 정의 식당에서 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지가 미정이라 남아 있는 것은, 범위와 형량이 어느 쪽에서 먼저 어긋날지 아직 정해지지 않았다는 뜻이기도 하다.
조문이 정하는 것은 형량과 범위라는 두 가지 기준뿐이다. 그 밖에 재량의 한계를 더 넓히거나 좁힐 근거를 이 조문에서 찾을 수 없으므로, 미정으로 남은 사실은 미정의 상태로 두어야 한다. 정의 식당의 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 처분청의 유사 사례 비교가 어떠한지 살피는 일은 위 두 기준을 실제 사안에 적용할 때 비로소 열리는 작업이다.
2.4재량권의 일탈이라는 말
제21조가 재량권의 범위에 둔 기준을 떠올리면, 그 문언에 함께 적힌 "일탈"이라는 낱말이 무엇을 가리키는지 물을 차례가 된다. 조문은 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"고 정한다(행정기본법 제21조). 이 문장에서 범위를 넘는다는 표현과 일탈이라는 표현이 서로 어떻게 맞물리는지 살펴야 한다.
행정기본법 제21조에 따르면 재량권의 범위는 넘어서는 아니 되는 경계이다. 일탈은 그 경계에서 비켜나는 움직임을 이르는 말로 읽힌다. 이 문언에서 경계는 행정청의 재량 행사가 머무를 자리의 바깥 한계를 표시하며, 경계를 넘는 일은 그 한계를 벗어난 행위를 가리킨다. 이와 달리 문언이 형량하여야 한다고 적은 관련 이익의 형량은 경계 안에서 어떻게 판단할지를 정하는 것이지, 경계 표시 자체와 같은 대상이 아니다. 앞선 자리에서 확인한 형량의 기준과 범위의 기준이 나란히 놓인 채, 일탈이라는 낱말은 그중 범위와 결부된 자리에 놓인다.
이 문언에 비추어 정의 식당의 경우를 대조하면, 처분청이 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지 미정이다. 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지도 미정이다. 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 그리고 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지 역시 미정이다. 이러한 관찰은 곧 재량권의 일탈이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 위조된 신분증을 제시받은 사실과 개업 뒤 첫 위반 기록이 어떤 무게로 다루어졌는지도 이 자리에서 확정된 바 없다. 관찰된 사실이 경계의 안팎 어디에 놓이는지를 문언이 곧바로 적시하지 않는 한, 일탈의 성립 여부는 미정으로 남는다.
제21조의 문언에 일탈의 성립 요건이나 유형을 세세히 나눈 문장이 들어 있지 않다. 그러므로 이 자리에서 일탈에 필요한 요건을 따로 정하거나, 일탈의 유형을 나누어 확정할 수는 없다. 문언이 가리키는 경계의 의미를 벗어나 새로운 기준을 더하지 않는 한편, 경계에서 비켜나는 자세가 무엇인지 문언이 정한 범위 안에서만 읽는다. 일탈이라는 낱말이 경계 표시와 결부된 자리에 놓인다는 점은 확인하되, 그 경계가 구체적 사건에서 어디에 그어지는지는 문언만으로 여기서 확정하지 않는다.
정리하면 제21조는 재량권의 범위를 넘어서는 아니 되는 경계를 정하면서, 그 경계에서 비켜나는 모습을 가리키는 낱말로 일탈을 함께 적었다. 일탈이라는 말이 자리한 자리는 이 문언의 경계 표시이고, 성립 요건과 유형은 문언에서 확인되지 않은 채 남는다. 남은 자리는 문언이 남긴 만큼만 비워둔다.
2.5재량권의 남용이라는 말
일탈과 나란히 놓인 남용이라는 말의 자리를 문언에서 확인할 차례이다. 행정기본법 제21조는 재량 행사의 기준으로 하나의 문장 안에서 형량 의무와 범위 준수 의무를 함께 적고 있다. 그 문장은 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다"라고 적혀 있다(행정기본법 제21조). 이 문언은 형량과 범위라는 서로 다른 두 요구를 나란히 두고 있으므로, 앞서 살펴본 일탈의 말이 맡은 자리가 이 가운데 범위에 관한 것임을 뒤에서 밝힌다.
행정기본법 제21조는 그와 같이 형량 의무와 범위 준수 의무를 한 문장에 적으면서, 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다는 요구 뒤에 남용이라는 말을 따로 두지 않는다. 따라서 남용이라는 말이 가리키는 자리를 이 조문의 문언에서 찾으려면, 같은 문장에 적힌 "관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며"(행정기본법 제21조)라는 요구에 눈을 돌려야 한다. 일탈이 범위를 넘는 행위를 가리킨다면, 남용은 그 범위 안에서 형량이 정당하게 이루어지지 못한 경우에 붙일 이름이 된다.
제21조가 형량 의무를 먼저 적고 범위 준수 의무를 뒤에 이어 적는 배열도 같은 방향을 가리킨다. 재량이 있는 처분에서 행정청이 지켜야 할 첫째 요구는 관련 이익의 정당한 형량이며, 그 형량이 범위를 넘지 않는 선에서 이루어져야 한다는 둘째 요구가 이를 받는다. 남용이라는 말은 바로 이 첫째 요구, 즉 형량이 정당하게 이루어졌는가 하는 물음에 붙인 표현이라 이해할 수 있다.
합성 사례에 이 문언을 대조하면, 처분청이 시행규칙 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월을 정한 데에서 형량이 어떻게 이루어졌는지가 문제로 남는다. 위조된 신분증을 제시받았다는 사정이나 개업 뒤 첫 위반으로 기록되었다는 사정이 관련 이익의 형량에 들어갔는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 관여하였는지는 미정이다. 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지도 역시 미정으로 남는다. 다만 앞서 밝힌 바와 같이, 이러한 관찰은 곧 재량권의 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다.
남용이라는 말이 형량의 정당성에 붙는 표현이라고 문언에서 읽힌다고 하여, 남용의 성립 요건이나 판단 방식이 저절로 정해지는 것은 아니다. 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위나 유사 사례의 비교가 어떻게 되었는지도 미정의 상태에 있다. 이 장은 그 미정의 자리를 미정으로 남겨 둔 채, 제21조가 남용을 일탈과 나란히 둔 까닭이 문언에 적힌 두 요구의 구분에 있다는 점만을 확인하는 데 그친다. 남용과 일탈이 함께 요구되는 두 의무에 각각 대응한다는 구분이 이 장의 결론이다.
2.6다음 장에 넘길 것
재량의 남용과 일탈이 나란히 놓인 까닭을 문언에서 확인한 데서 더 나아가, 이 장이 끝나기 전에 제21조가 무엇을 기준으로 삼는지와 무엇을 다음에 다룰지로 나누어 둘 필요가 있다.
행정기본법 제21조 재량행사의 기준은 재량이 있는 처분의 조건을 한 문장에 담는다. 처분을 할 때의 요구와 한계가 함께 적혀 있으므로, 행정기본법 제21조는 "행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다."고 규정한다. 이 기준은 형량의 요구와 범위의 한계를 함께 제시하며, 처분청이 따를 두 가지 잣대를 놓는다. 형량의 요구는 재량이 있는 처분을 할 때의 일이며, 범위의 한계는 그 재량권의 범위와 관련된다. 두 잣대는 한 문장 안에 나란히 적혀 있으나 각각 무엇을 가리키는지는 별개의 문제로 남는다. 이 장에서 정한 것은 그 문언이 이 두 가지를 기준으로 삼는다는 것까지이다.
이 장에서 확정하지 않은 것은 정의 식당에 대한 영업정지 2개월의 정함이다. 처분청이 시행규칙 별표의 감경 조항 해당 여부를 따져 보았는지, 별표에 적히지 않은 사정이 재량 판단에 들어갔는지는 미정이다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유의 범위, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하였는지도 미정이다. 위 관찰은 곧 재량권의 일탈 또는 남용이라는 법적 평가를 뜻하지 않는다. 별표의 기준에 따라 영업정지 2개월이 정하여졌다는 사실만으로 형량이 정당하였는지 가려진 것도 아니다. 위조된 신분증을 제시받았다는 사정과 개업 뒤 첫 위반으로 기록되었다는 사정이 어디에서 어떻게 다루어졌는지도 함께 남는다. 그 사정들이 별표에 적혀 있는지 아닌지에 따라 나뉘는 문제 역시 이 장에서 결론 내지 않는다.
제재처분에서 별도로 고려하라는 사정의 내용도 여기서 미리 적지 않는다. 별표가 감경 조항을 두었다는 사실만으로 처분청이 그 조항을 넘겨야 하는 것은 아니며, 무엇을 고려하라 하는지는 제재처분의 기준을 둔 자리에서 다룰 일이다. 감경 조항의 해당 여부를 따지는 일과 별표에 적히지 않은 사정을 놓고 판단하는 일이 서로 다른지도 그 자리에서 가를 문제이다. 처분 사전통지와 처분서에 적힌 이유가 어느 범위를 넘지 못하는지, 처분청이 유사 사례를 어떻게 비교하여야 하는지도 역시 미정으로 남는다. 따라서 이 장의 문언 확인만으로 정의 식당의 처분에 무엇이 빠졌거나 무엇이 더 들어갔는지를 말할 수 없다.
비례 원칙과 평등 원칙의 뜻과 판단 방식 역시 이 장의 범위를 넘어서므로, 그 두 원칙이 정의 식당의 사정에 어느 틀을 제공하는지는 다음에 살핀다. 두 원칙이 제21조의 형량 요구와 범위 한계와 어떻게 맞닿는지도 여기서 정하지 않는다. 재량이 있는 처분의 기준으로 형량과 범위를 둔 문언이 비례 원칙 또는 평등 원칙의 내용까지 미리 밝힌다고 볼 수도 없고, 그와 반대로 두 원칙이 문언에 적힌 기준을 모두 대신한다고 보기도 어렵다. 어느 쪽이든 그 판단은 자료에 담긴 문언만으로는 끝나지 않는다.
정리하면 제21조는 재량이 있는 처분의 기준으로 형량의 요구와 범위의 한계를 둔다. 그 기준이 정의 식당의 처분에 어떻게 적용되는지, 그리고 제재처분의 기준이 어디에 놓여 있는지는 정하여지지 않았다. 위조된 신분증과 첫 위반의 기록, 처분서에 적힌 이유의 범위, 유사 사례의 비교가 각각 어디에 놓일지도 함께 남는다. 남은 물음은 다음 자리에서 이어진다.