요약
이 장은 이유 제시가 요구되는 경우와 그 예외를 조문으로 읽는다. 사례의 처분서에 적힌 관련 법령 위반이라는 기재를 놓고, 그 기재가 당사자의 불복에 주는 어려움과 사전절차와의 구분을 분석한다.
10.1이유 제시 의무의 범위
확인서 서명의 대체 가능성을 미정으로 남긴 채, 문제는 처분서에 적힌 이유만으로 근거와 이유의 제시가 충족되는지로 옮겨간다. 이에 앞서 이유 제시 의무가 어느 경우에 생기는지를 조문에서 먼저 확인해야 한다.
그 범위를 가르는 기준은 행정절차법 제23조에 있다. 행정절차법 제23조 제1항은 처분의 이유 제시 의무의 원칙과 예외를 다음과 같이 정한다. "① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"(행정절차법 제23조). 조문은 예외에 해당하지 않는 처분이라면 처분을 할 때에 근거와 이유를 제시할 것을 요구한다.
구청의 보조금 반환 명령은 신청 내용을 그대로 인정하는 처분이 아니다. 반환이라는 불이익을 가하는 처분이므로 제1호가 정한 예외와는 거리가 있다. 무는 보조금 반환을 신청한 바 없다.
제2호가 정한 단순·반복적인 처분인지, 경미한 처분인지 역시 이 사례에서 확정할 수 없다. 반환 금액의 규모가 어느 수준인지 확인되지 않았고, 처분서의 이유란에 관련 법령 위반이라는 문구만 적힌 채 이유가 명백히 드러나 있는지도 미정이다. 따라서 제2호를 예외로 인정할 근거는 아직 없다.
제3호가 정한 긴급한 필요성도 확인된 바 없다. 감사 과정에서 정황이 드러났다는 사정만으로 처분을 긴급히 할 필요가 있었다고 볼 수는 없다. 아울러 행정절차법 제23조 제2항은 예외의 경우에도 "② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다."라고 정한다. 이에 따르면 제2호와 제3호의 예외는 처분 후의 요청이 있는 경우에 다시 좁혀진다.
이 사례의 쟁점은 이 조문이 요구하는 범위 안에 머물러야 한다. 처분서에 근거와 이유가 제시되어야 하는 경우에 이르는지, 나아가 그 제시가 어떤 형식과 내용을 갖추어야 하는지는 조문에 적힌 범위를 넘어 넓힐 수 없다. 지금 확인한 것은 이유 제시 의무가 생기는 경우의 기준일 뿐이며, 무가 서명한 확인서가 이 의무를 대신하는지는 별도의 문제로 남는다.
10.2예외 규정의 한정
의무의 범위를 조문으로 확인한 뒤에는 예외가 성립하는 경우를 가리는 일이 남는다. 행정절차법 제23조 제1항은 이유 제시를 원칙으로 하되 세 경우만을 빼 두었는데, 그 셋 가운데 어느 하나에 해당하는지가 이번에 살펴볼 물음이다.
구청의 보조금 반환 명령이 예외에 드는지 보려면, 우선 예외의 목록을 자르지 말고 읽어야 한다. 행정절차법 제23조 제1항제1호는 예외의 첫째 경우로 "신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우"를 들고 있다. 무가 보조금 반환을 신청한 적이 없으므로 이 호는 대상이 되지 않고, 설령 어떤 서류에 서명을 했더라도 그것은 신청에 해당한다고 볼 수 없다. 둘째 경우에 관하여 행정절차법 제23조 제1항제2호는 "단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우"로 한정한다. 보조금 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지 확인되지 않은 지금, 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있다고 단정할 수 없으므로 이 호 역시 성립하지 않는다. 셋째 경우는 조문에 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우가 들려 있다. 감사에서 법령 위반 정황이 드러났다는 사정만으로 처분의 긴급성이 뒤따르는 것은 아니며, 긴급성의 판단에 필요한 사정은 아직 미정이다.
제1항이 예외로 두는 경우가 제2호와 제3호에 한정된 것은 그 경우에도 사후 설명의 길을 열어 두는 이유이기도 하다. 사후 설명의 범위를 밝히는 행정절차법 제23조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정한다. 따라서 설령 처분 시점에 이유를 적지 않은 경우가 생긴다 하더라도, 당사자가 요청하면 행정청은 근거와 이유를 내놓아야 한다. 예외 사유가 성립하는 범위와 사후 제시 의무가 붙는 범위가 같은 것은 바로 이 까닭이다.
반대로 조문에 없는 사유를 예외로 끌어들이면 예외 목록 자체가 무너진다. 예외의 한계를 표시하는 행정절차법 제23조 제1항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는"이라고 하여 예외를 세 호로 못 박았다. 이는 그 밖의 사정으로 이유 제시를 생략하는 것을 막으려는 취지로 읽힌다. 무가 사실관계 확인서에 서명했다는 사정은 예외 사유로 열거되어 있지 않다. 서명이 어떤 효력을 갖는지는 별도의 쟁점이지만, 그 자체로 이유 제시 의무를 면제하는 근거가 되지는 못한다. 처분서에 관련 법령을 위반했다는 뜻만 적힌 사정 역시 예외의 성립 근거가 되지 못하며, 오히려 예외가 성립하지 않는 이상 이유 제시가 필요하다는 점을 반증할 뿐이다.
이렇게 보면 이번 처분은 행정절차법 제23조 제1항의 예외에 들지 않는다고 보아야 하고, 예외의 성립 여부와 무관하게 제2항의 요청 절차는 별도로 작동한다. 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지, 재처분이 실제로 이루어질지는 미정으로 남는다. 다만 예외 규정은 문언에 적힌 세 경우로 한정하여 읽어야 하고, 그 밖의 사정을 이유 제시 의무의 면제 사유로 확장할 수는 없다.
10.3간략 기재의 실익
앞 절에서 밝힌 예외의 한정된 범위를 전제하면, 남는 물음은 기재가 짧을 때 당사자가 얻는 것이 무엇인지이다. 구청이 무에게 내린 보조금 반환 명령의 처분서 이유란에는 관련 법령을 위반하였다는 취지의 문구만 적혀 있다. 이 기재가 제23조가 요구하는 근거와 이유에 이르렀는지를 가리려면, 먼저 그 기재만으로 당사자가 어떤 대상에 불복해야 하는지 밝힐 수 있는지 살펴야 한다.
행정절차법 제23조 제1항은 처분의 이유 제시 의무를 정하면서, "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 규정한다. 같은 항 제2호는 "단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우"를 예외로 둔다 (행정절차법 제23조). 예외가 성립하려면 처분이 단순·반복적이거나 경미하여야 하고, 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있어야 한다.
그런데 반환 금액의 산정 근거가 무가 서명한 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지는 미정이다. 관련 법령을 위반하였다는 취지의 기재는 어느 법령의 어느 조항을 근거로 삼았는지 드러내지 아니하므로, 무가 자신이 다투어야 할 대상을 그 기재만으로 특정하기는 어렵다. 이 기재는 제23조 제1항 제2호가 요구하는 "명백히 알 수 있는" 상태를 담보한다고 보기 어렵다.
제23조 제1항 제2호의 단서에 해당하는 제3호 및 같은 조 제2항도 함께 보아야 한다. 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정한다 (행정절차법 제23조). 따라서 예외로 처분을 하였더라도 근거와 이유를 끝내 밝히지 않을 수 있는 것은 아니며, 당사자의 요청이 있으면 행정청은 이를 제시하여야 한다.
결국 간략 기재의 실익은 기재를 생략해도 되는 면제가 아니라, 제시의 시기와 방식을 조정하는 데 머무른다. 무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명하였으나 사전통지와 의견제출 기회는 주어지지 않았고, 처분서의 이유란에 인용된 법령조차 미정인 이상, 그 기재만으로 무가 불복의 방향을 잡기는 어렵다. 이는 관찰된 사실의 나열이며, 처분의 효력이나 손해에 대한 법적 평가가 아니다.
10.4사례의 처분서 읽기
제23조가 요구하는 근거와 이유의 제시가 문제로 남은 채, 이제 무에 대한 보조금 반환 명령의 처분서를 놓고 그 기재를 하나씩 읽어 보아야 한다. 처분서에 적힌 문구를 조문의 요구와 대조하는 데 그치며, 확인되지 않은 사실은 판단하지 않는다.
우선 처분서의 이유란을 보면 관련 법령을 위반하였다는 취지로만 적혀 있다. 반환 금액의 산정 근거나 감사에서 드러난 정황이 인용된 법령과 같은 것인지에 대해서는 처분서가 말해 주지 않는다. 무는 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명했지만, 그 확인서가 어느 금액과 어느 법령을 뒷받침하는지는 밝혀지지 않았다.
이 기재를 평가하기 위하여 행정절차법 제23조의 문구를 그대로 놓아 보면, 처분의 예외 사유가 한정되어 있음을 확인할 수 있다. 같은 조에서 정한 예외는 다음과 같다. "1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우" (행정절차법 제23조). 예외 사유가 한정되어 있다는 그 사실 자체가, 사례의 보조금 반환 명령이 어느 호에 해당하는지 문제로 남는다.
행정절차법 제23조의 예외 사유를 사례의 사정에 하나씩 놓아 보아도 대응되는 항목은 확인되지 않는다. 같은 조 제1항제1호는 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분을 예외로 두는데, 반환을 요구하는 처분은 무의 신청 내용을 인정하는 방향으로 내려진 것이 아니다. 같은 조 제1항제2호는 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우를 예외로 두는데, 사례의 처분서에는 이유가 명백히 드러나 있지 않으므로 해당 여부를 긍정할 수 없다. 같은 조 제1항제3호는 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 예외로 두는데, 긴급성에 관한 사실은 확인된 바 없다. 이와 같이 어느 호에도 대응되지 않는다는 관찰은, 예외가 아니라는 확정된 판단을 뜻하지는 않는다.
예외에 해당하지 않는다면 이 사건 처분의 이유란에는 근거와 이유가 드러나 있어야 한다. 그런데 관련 법령을 위반하였다는 문구는 어떤 법령을 위반한 것인지 밝히지 않고, 반환 금액을 어떻게 산정했는지도 말해 주지 않는다. 무가 감사에서 서명한 사실관계 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지에 관하여도 밝혀지지 않았다. 미정으로 남은 사실을 판단할 수는 없으므로, 사례의 처분서가 제23조의 요구에 부합하는지 여부는 여기서 결론 내리지 않는다.
따라서 여기서의 결론은, 사례의 처분서에 적힌 기재를 행정절차법 제23조의 요구에 비추어 항목별로 대조하는 작업을 마쳤다는 점에 있고, 대조의 결과로 확인되는 것은 어떤 사실이 미정으로 남았는지의 목록이다. 반환 금액의 산정 근거 일치 여부, 인용 법령의 일치 여부, 확인서의 의견 청취 대체 가능성, 재처분의 실현 여부는 모두 판단을 유보한 채 남는다.
10.5이유 제시와 사전절차의 구분
처분서의 기재를 대조하는 일에서 남은 물음은, 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않은 점이 이유 제시의 결여와 같은 것이냐는 것이다. 행정절차법 제23조는 이유 제시의 의무와 그 예외를 두고 있을 뿐이다. 같은 법 제23조 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정한다. 이 조문이 규율하는 것은 처분을 할 때 근거와 이유를 제시하는 일이다. 사전통지를 하거나 의견을 듣는 절차는 이 조문의 문언에 담겨 있지 않다.
사전통지와 의견제출 기회는 처분에 앞서 당사자가 자기 방어를 준비하도록 하는 절차이다. 이유 제시는 처분과 함께 근거와 이유를 알려 주어 불복을 준비하도록 하는 의무이다. 두 절차는 시점이 다르고, 보호하는 이익도 다르다. 사례에서 구청이 사전통지와 의견제출 기회를 주지 않은 것은 전자의 절차를 거치지 않은 일이고, 처분서의 이유란에 관련 법령을 위반했다는 취지만 적힌 것은 후자의 기재가 충분한지를 묻는 일이다. 이 두 가지는 각각 따로 살펴보아야 한다.
제23조가 이유 제시의 예외로 두는 사유도 같은 구분을 뒷받침한다. 동 조 제1항은 "1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우"부터 "3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"(행정절차법 제23조)까지를 열거한다. 이 예외는 당사자가 처분의 근거와 이유를 미리 알 필요가 없는 사정을 적은 것이다. 사전통지를 생략할 수 있는지, 또는 의견제출 기회를 주지 않아도 되는지는 이 열거에 담겨 있지 않다. 따라서 제23조의 예외에 해당한다고 하여 사전절차를 건너뛸 수 있다고 볼 수는 없다.
동 조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"(행정절차법 제23조)고 정한다. 이는 예외 사유에서 이유 제시를 미룬 경우에도 당사자가 요청하면 뒤에 이유를 밝히도록 한 것이다. 조문의 문언은 처분 후의 이유 제시에 관한 것이지, 처분 전의 통지나 의견 청취에 관한 것이 아니다. 제23조만으로 사전통지 의무를 읽어 내거나 그 위반의 효과를 정할 수 없는 까닭이다.
사례에서 무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 일은 사전절차의 결여와 이유 제시의 결여를 나누는 지점에서 별개의 문제로 남는다. 확인서 서명이 의견 청취를 대신할 수 있는지는 미정이고, 제23조는 이 물음에 답하지 않는다. 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은지도 미정으로 남는다. 다만 사례에서 빠진 사전통지와 의견제출의 문제가 제23조의 규정만으로 규율되지 않는다는 구분은 확정적이다.
행정절차법 제23조.
10.6이유 제시 위반의 의미
사전절차와의 구분을 마친 뒤, 남는 물음은 이유 제시가 빠졌을 때 무엇이 잘못되는지이다. 행정절차법 제23조는 이유 제시의 예외를 열거하며 "① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다."라고 정한다. 이 조문이 설정하는 의무는 처분과 동시에 근거와 이유를 밝히는 것이며, 그 의무에서 벗어나는 길은 같은 조 제1항 각 호가 정한 경우뿐이다.
그 예외는 세 가지로 한정되어 있다. 조문은 "1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우", "2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우", "3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를 열거한다(행정절차법 제23조). 이 사례의 보조금 반환 명령은 신청을 그대로 인정하는 처분이 아니고, 단순하거나 반복적인 처분에 해당한다고 볼 근거도 확인되지 않는다. 사안에 긴급한 필요가 있었다는 사정 역시 관찰된 사실 가운데 들어 있지 않다. 따라서 사례의 처분은 제23조 제1항이 정한 예외에 들지 않는 방식으로 이유를 밝히지 않았다.
다만 조문은 예외의 경우에도 다른 의무를 둔다. "② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다."라고 정한 것이다(행정절차법 제23조). 같은 조 제1항 제2호나 제3호로 이유를 밝히지 않은 경우에도, 당사자가 나중에 요청하면 행정청은 근거와 이유를 내놓아야 한다. 이 사례에서 무가 처분 뒤에 그 요청을 했는지는 미정이다. 요청이 있었다면 보충 제시 의무가 문제될 수 있고, 요청이 없었다면 이 항의 의무는 아직 발동하지 않은 상태로 남는다.
이유 제시가 결여되면 무엇이 문제인지를 판단할 때, 사례의 처분서에 적힌 문구가 먼저 가려져야 한다. 처분서의 이유란에는 관련 법령을 위반했다는 취지의 문구만 적혀 있다고 한다(행정절차법 제23조). 어느 법령을 위반했는지, 어떤 사실이 그 위반을 구성하는지, 반환 금액을 어떻게 산정했는지가 함께 밝혀져야 하는지 여부는 조문에 규정되어 있지 않다. 제23조는 근거와 이유를 제시하도록 할 뿐, 제시의 분량이나 서식을 정하지 않는다. 무가 서명한 사실관계 확인서가 처분서의 이유란을 보충하는지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은지도 미정이다.
이유 제시가 채워지지 않았다는 사실 자체와, 그로 인해 처분이 어떻게 되는지는 별개의 문제이다. 제23조는 근거와 이유를 제시할 의무를 정할 뿐, 그 의무를 어겼을 때의 효력을 규정하지 않는다. 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않은 사정은 앞서 이유 제시의 결여와 다른 문제로 구분해 두었다. 이 사례에서 처분이 취소되는지, 다시 처분되어야 하는지는 미정으로 남는다. 처분을 어느 방식으로 하도록 정했는지, 그 방식을 따르지 않은 결과는 무엇인지는 다음 조문의 해석을 거쳐야 한다.