요약
이 장은 99두5870의 판결요지에서 사전통지와 의견제출 기회를 빠뜨린 처분을 어떻게 보았는지 읽는다. 절차 결여의 인정과 위법 판단이 이어지는 방식을 정리하고, 확인서 서명이 그 결여에 어떤 자리를 차지하는지 살핀다.
7.1판결요지에 적힌 절차 결여
의견 청취를 대신할 수 있는지를 묻는 물음에 이어, 이제 사전통지와 의견제출 기회가 함께 빠진 처분이 위법한지가 문제된다. 그 범위는 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결의 판결요지에 적힌 문장에서 가를 수 있다.
위 판결은 제1항의 쟁점에 관하여 먼저 판결요지 [1]에서 "행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극)"라 적었다. 이 문장은 사전통지와 의견제출 기회의 결여를 처분의 위법 여부를 가르는 사실로 다룬다. 다만 "한정 적극"이라는 표시가 붙어 있으므로, 예외적인 경우를 제외한 범위에서 적극적으로 위법함을 인정한다는 조건이 함께 놓여 있음을 읽어야 한다.
사전통지와 의견제출 기회를 함께 요구하는 근거는 판결요지 [1]의 본문에 그대로 놓여 있다. 같은 판결요지는 "행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다."고 밝혔다. 이 인용에서 통지하여야 할 사항의 목록, 의견제출의 기회를 주어야 하는 경우, 그리고 사전통지와 의견청취를 생략할 수 있는 조건이 함께 확인된다. 여기에 "예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한"이라는 한정이 붙어 있으므로, 통지와 기회의 결여 사실만으로 곧바로 위법이 되는 것은 아니다.
위 판결요지 [2]는 같은 결론을 구체적 사유에 적용한 것이다. 그 판결요지는 "행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례"라고 적었다. 행정지도 방식의 사전고지와 당사자의 자진 폐공 약속만으로는 생략의 예외에 이르지 못한다는 점이 이 판결요지에 적힌 판단이다. 반면 어떤 사유가 예외에 이르는지에 관한 더 넓은 기준은 이 판결요지에 적혀 있지 않다.
이 판결요지에 적힌 절차 결여의 사실은 이와 같이 사전통지와 의견제출 기회의 결여에 관한 것이다. 구청이 무가 운영하는 어린이집에 보조금 반환 명령을 내리면서 사전통지와 의견제출 기회를 주지 않은 점은 그 사실의 범위 안에 들어온다. 다만 무가 감사 과정에서 서명한 사실관계 확인서가 판결요지에 적힌 예외의 판단에 관한 기준을 이루지는 않으므로, 그 서명이 예외에 해당하는지는 이 판결요지만으로 판단되지 않는다. 사전통지와 의견제출 기회를 함께 결여한 처분이 예외적인 경우에 해당하지 아니하면 위법하여 취소를 면할 수 없다는 점이 이 판결요지에 적힌 결론이다.
7.2사전통지의 법률 근거
99두5870의 판결요지가 밝힌 사전통지 결여라는 사실이 어떤 법령에 비추어 놓이는지를 살펴보아야 한다. 행정절차법 제21조는 사전 통지의 요건과 내용을 직접 열거하고 있다. 그 제1항은 처분의 사전 통지가 요구되는 경우를 이렇게 정한다. "① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다." 이 조문은 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 통지 의무의 대상으로 삼는다. 앞서 살핀 판결요지의 사례에서 처분이 사전통지 없이 내려졌다는 사실은 이 규정이 정한 통지 의무의 존부와 함께 검토되지 않으면 안 된다.
무엇을 통지하여야 하는지에 대해서도 같은 조항이 항목으로 구체화한다. 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거가 통지되어야 하고, 거기에 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법이 함께 적혀야 한다. 제21조 제1항은 이어서 "3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거"를 요구하고, "4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법"을 요구한다. 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항도 같은 항목에 들어 있다.
통지가 언제까지, 어느 기한으로 정하여지는지도 규정되어 있다. 제21조 제3항은 이렇게 정한다. "③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다." 의견제출기한은 10일 이상으로 고려하여 정해져야 한다는 것이 조문이 정한 기준이다. 다만 이 기한은 제1항제6호의 의견제출기한을 전제로 한 것인지라, 통지가 이루어지지 않은 경우에는 이 기한을 논의할 여지 자체가 남지 않는다.
사전 통지가 요구되지 않을 수 있는 경우도 같은 조에 함께 정해져 있다. 제21조 제4항은 "④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다."고 선언한 뒤, 그 사유로 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우를 들고 있다. 이 예외 사유는 사전 통지를 하지 아니할 수 있다는 것이지, 통지 없이 처분을 하여도 좋다는 뜻으로 확장하여 읽을 수는 없다.
통지를 하지 아니한 경우의 후속 절차도 같은 조 뒷부분에 마련되어 있다. 제21조 제6항은 "⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다."고 정한다. 즉 예외 사유에 해당하더라도 그 사유를 알리는 절차는 별도로 남아 있다. 통지 의무가 결여되었다는 사실은 예외 사유의 존부와도 분리되어 따져보아야 할 문제이다.
7.3통지와 의견제출 기회
사전통지의 근거와 요소를 확인한 뒤, 그 결여가 처분에 무엇을 남기는지 물으면 99두5870의 판결요지가 통지와 의견제출 기회를 나란히 두는 점부터 살펴야 한다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결은 절차 결여의 결과를 다루는 첫 항에서 두 요소를 한 문장에 묶어, "[1] 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극)"라는 문제를 세운다. 이 요지에서 사전통지와 의견제출 기회는 서로 다른 두 절차 요소로 표시되어 있으며, 각각 결여되었을 때의 위법 여부가 같은 물음 속에서 다루어진다.
같은 판결의 둘째 항은 그 물음을 구체적 사건에 놓는다. 판결요지는 "[2] 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례"로 사건의 흐름을 전한다. 여기서 두 요소는 "사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채"라는 한 덩어리로 함께 결여된 상태로 그려진다.
판결 이유는 두 요소의 구체적 내용을 행정절차법 조문에서 확인한다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결은 "[1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다."라고 밝힌다. 이 인용은 사전통지가 통지할 사항을 정하고, 의견제출 기회가 그 통지에 이어 주어지는 절차라는 점을 자료에 있는 문장 그대로 전한다. 동시에 예외의 요건을 조문에 있는 한도로만 적시할 뿐이다.
그 예외의 문턱은 둘째 항의 사례에서 다시 확인된다. 판결요지는 행정지도 방식의 사전고지와 당사자의 자진 폐공 약속에 관해, "행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다"고만 말한다. 예외에 해당한다는 판단이 어떤 사유로 성립하는지, 어느 정도면 충분한지에 관한 기준은 판결요지에 적혀 있지 않다.
이 판결이 다룬 사안의 처분은 신고수리처분의 취소와 원상복구명령이었고, 그 절차에는 사전통지와 의견제출 기회가 함께 없었다. 구청이 무가 운영하는 어린이집에 내린 보조금 반환 명령에서 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않았다는 사실은 이 판결의 사안과 나란히 놓인 관찰에 그친다. 사전통지를 하지 않아도 되거나 의견제출 기회를 주지 않아도 되는 예외적 경우에 해당하는지, 의견제출 기회 결여가 이 반환 명령에 어떤 결과를 미치는지는 여기서 확정하지 않는다.
7.4절차 하자와 위법 판단
사전통지와 의견제출 기회가 각각 무엇을 빠뜨린 요소인지를 살핀 뒤에는, 그 결여가 처분의 위법과 어떻게 이어지는지가 문제된다. 이 물음에 답하는 문장은 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결의 판결요지 [1]에 담겨 있다. 요지는 사전통지와 의견제출 기회라는 두 요소를 나란히 두고, 그 어느 쪽의 결여도 위법 판단의 문을 열 수 있게 연결한다.
위법 판단의 출발점은 당해 처분이 어떤 성격의 것인지를 가르는 데 있다. 요지는 먼저 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분의 경우를 전제하는데, 그 처분을 함에 있어 행정청이 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면 그 처분이 위법한 것인지가 문제로 된다. 요지는 이 물음에 한정 적극으로 답하면서, 예외적인 경우를 전제로 한다. 즉 예외에 해당하지 아니하는 한, 사전통지의 결여 또는 의견제출 기회 부여의 결여는 그 처분을 위법으로 만든다.
요지가 전제하는 절차의 내용을 구체적으로 보면, 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결의 판결요지 [1]은 통지의 대상으로 "처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항"을 들고, 이어 "다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되"라는 단서와 함께 의견청취를 생략할 수 있는 경우를 규정한다. 이 인용이 뜻하는 것은 두 가지이다. 하나는 통지와 의견제출 기회가 나란히 요구되는 별개의 절차라는 점이고, 다른 하나는 그 생략을 예외로만 허용한다는 점이다.
요지가 그 예외로 삼는 것은 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등"이다. 같은 판결의 판결요지 [1]은 사전통지의 결여 또는 의견제출 기회 부여의 결여가 위법을 이룬다고 하되, "사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한"이라는 전제를 둔다 (대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결). 예외의 존부가 위법 판단의 관문이라는 뜻이다.
대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결의 판결요지 [2]는 행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 사전통지나 의견제출 기회를 주지 아니한 채 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 사안에서, "행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다"고 본 뒤 그 처분을 위법하다고 하였다. 사전고지라 부를 만한 행위나 당사자의 약속이 있었다는 사정만으로는, 그 처분에 예외가 성립한다고 보기에 충분하지 않다는 뜻이다.
이 연결 방식을 이 사례에 옮기면, 무에 대한 보조금 반환 명령이 침해적 행정처분에 해당한다면 사전통지와 의견제출 기회라는 두 요소가 함께 요구된다는 전제가 먼저 성립한다. 그러한 전제 아래 두 절차가 주어지지 않았다는 사정은, 예외에 해당한다는 사유가 없는 한 그 처분의 위법 판단으로 이어진다. 다만 요지가 예외로 삼는 사유가 이 사례에 있는지, 무가 감사 과정에서 서명한 사실관계 확인서가 그 예외를 이루는지는 위 판단과 별개의 물음으로 남는다.
7.5확인서 서명과 절차 결여
앞 절에서 통지와 기회 결여가 위법 판단으로 이어지는 흐름을 살폈다. 그렇다면 감사 과정에서 무가 서명한 사실관계 확인서는 그 흐름 가운데서 무슨 자리를 차지하는지가 다음 의문이다.
사전통지의 내용을 정한 행정절차법 제21조 제1항은, 처분을 하는 경우에 미리 알려야 할 사항으로 "처분의 제목", "당사자의 성명 또는 명칭과 주소", "처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거", "제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법", "의견제출기관의 명칭과 주소", "의견제출기한", "그 밖에 필요한 사항"을 열거한다. 통지는 처분에 앞서 미리 보내는 것이며, 그 사항에는 의견을 낼 수 있다는 뜻과 제출처·기한이 함께 든다. 이 통지에서 핵심은 처분의 원인이 되는 사실과 법적 근거를 미리 밝히고 그에 대해 말할 기회를 약속하는 구조에 있다. 확인서는 처분에 앞서 보내지는 문서가 아니므로 이 요건을 그 자체로 충족한다고 보기 어렵다.
의견제출 기회에 대해서는 같은 법 제21조 제1항이 사전통지와 함께 요구한다. 그리고 제22조에 따르면 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하려는 때에는 당사자등에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다. 감사 과정에서 사실관계 확인에 서명한 것은 집행 내역을 적은 문서에 대해 서명한 것으로 보이며, 처분 전에 제출할 의견을 밝힌 문서라고 보기는 어렵다. 다만 서명이 정말로 의견 제출에 해당하는지, 아니면 감사 대응의 일부에 그치는지에 대해서는 정해진 것이 없다.
사전통지를 하지 않을 수 있는 경우로, 제21조 제4항은 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우", "법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우", "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 열거한다. 같은 항은 예외 사유를 이 셋으로 한정하므로, 그 밖의 사정으로 통지를 생략할 수는 없다. 확인서 서명은 이 셋 가운데 어느 하나에 해당한다고 밝히지 못하므로, 서명이 통지를 면하는 사유로 작용한다고는 말할 수 없다.
위 판결의 판시사항 [2]가 다루는 쟁점도 같은 방향이다. 그 쟁점은 사전통지나 의견제출 기회를 주지 않은 채 한 처분에서, 사전고지나 약속 같은 사정이 예외에 해당하는지에 관한 것이다. 무가 서명한 확인서는 처분에 앞서 보낸 것도 아니고, 통지에 따라 의견을 내겠다고 밝힌 것도 아니며, 감사 대응 과정에서 만들어진 문서다. 앞 절에서 본 위법 판단의 흐름은 통지와 기회 결여를 전제로 하므로, 확인서 서명이 그 둘을 대신한다는 결론은 여기에서 새로 도출되지 아니한다. 그 확인서의 법적 의미는 남은 쟁점으로 둔다.
7.6예외 사유로 가기 전에
앞에서 확인한 절차 결여가 실제로 취소 사유가 되는지를 가리려면, 먼저 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결이 절차 하자의 범위를 어디까지로 보았는지를 묻어야 한다. 이 판결의 판시사항은 두 항목으로 나뉘어 있고, 각 항목이 짚는 자리가 서로 다르다. 여기서는 그 두 자리를 나란히 놓고, 예외 사유의 판단은 다음에 따로 다루기로 한다.
먼저 절차 의무의 출발점을 적극적으로 밝힌 대목이다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결의 판시사항 [1]은, "행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극)"를 쟁점으로 삼았다. 이 판시사항은 위법 여부를 묻되 그 결론을 한정하여 적극으로 정한다는 뜻을 함께 밝히고 있다. 구청이 무의 어린이집에 보조금 반환을 명한 처분도 의무를 과하는 처분에 해당하므로, 이 쟁점의 아래에 놓인다.
판결 이유가 밝히는 규범의 자리도 확인해 두어야 한다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결은 판시사항 [1]의 이유에서 "행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로"라고 적고 있다. 이 인용이 이 사례에 뜻하는 것은, 사전통지와 의견제출 기회가 원칙적 의무이며 예외는 법이 정한 범위 안에 머문다는 점이다.
그 원칙이 의무를 다하지 못한 경우에 어떻게 작동하는지도 같은 판결이 이어서 밝힌다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결은 "행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"고 판시하였다. 따라서 사전통지와 의견제출 기회가 모두 빠진 반환 명령은, 예외적인 경우에 해당함이 밝혀지지 않는 한 위법이라는 틀 안에 놓인다. 다만 이 판결이 보조금 반환 명령을 다룬 것은 아니므로, 그 적용은 미정이다.
한편 판시사항 [2]가 짚는 절차 하자는 구체적 사정에 맞닿아 있다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결의 판시사항 [2]는, "행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우"를 전제로 삼는다. 같은 판시사항은 그 전제 아래 "행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다고 한 사례"라고 정리한다. 이 판시사항이 다루는 쟁점은 다른 방식의 사전 고지와 약속이 예외에 해당하는지에 관한 것이고, 그 결론은 그 사유만으로는 예외가 성립하지 않는다는 데 있다. 무가 사실관계 확인서에 서명한 일이 예외에 해당하는지는 이 판시사항의 쟁점 아래에서 따질 문제이며, 그 판단은 예외 사유의 자리로 넘겨 둔다.
이로써 판결이 긋는 절차 하자의 범위는 분명해진다. 침해적 처분을 하면서 사전통지를 하지 않고 의견제출 기회도 주지 않은 일은, 법이 정한 예외에 해당하지 않는 한 처분을 위법하게 만든다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결의 두 판시사항은 그 문을 닫는 쪽과 예외의 자리를 좁히는 쪽을 함께 보여 준다. 구청이 무의 어린이집에 내린 보조금 반환 명령에서 사전통지와 의견제출 기회가 빠져 있다는 사실, 처분서의 이유란이 그대로 인용되지는 않았다는 사실, 무가 서명한 확인서가 있었다는 사실은 모두 이 틀 위에 놓인다. 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지, 무가 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지, 재처분이 실제로 이루어질지는 미정으로 남는다.