요약
이 장은 사전통지의 조문을 읽어 처분 전에 무엇을 알리게 하는지 살핀다. 통지에 담길 사항과 법령이 위임한 사항, 통지의 시점과 대상을 차례로 본 뒤 통지와 의견 청취를 구분한다.
2.1제21조의 통지 구조
절차가 담은 두 가치를 확인한 뒤에 남는 첫 물음은 사전통지가 무엇을 담아 언제 하는지이다. 이 물음에 답하는 자리에 행정절차법 제21조가 있다. 그 조문은 통지의 문을 "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다"라고 연다 (행정절차법 제21조). 여기서 뼈대가 잡힌다. 무언가 의무를 지우거나 권리를 줄이려 할 때, 그 처분이 있기 전에, 당사자등에게, 정해진 사항을 알리게 되는 것이다.
그 사항이 무엇인지 조문이 이어서 적는다. 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항이다 (행정절차법 제21조). 통지는 이 항목들로 구성된다. 무엇을 알리게 되는지는 조문이 열거한 항목에서 확인할 뿐이다.
통지의 시점은 두 갈래로 갈린다. 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분에는 "미리" 통지한다 (행정절차법 제21조). 청문이 열리는 경우에는 그 시작 날부터 10일 전까지 통지한다. 다만 이때는 항목이 바뀐다. 조문은 "이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다"라고 정한다 (행정절차법 제21조). 의견제출의 문을 열어주는 자리가 청문의 자리로 바뀌는 셈이다.
의견제출기한도 조문이 묶어둔다. "제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다" (행정절차법 제21조). 적어도 10일을 염두에 두고 기한을 잡도록 한 것이다. 무의 사례에서 사전통지 자체가 없었으므로, 기한이 얼마나 주어졌는지는 여기서 확인되지 않는다.
통지가 빠지는 경우도 조문이 두고 있다. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 "제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다" (행정절차법 제21조). 통지하지 않은 채 처분하는 경우에는 "행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다" (행정절차법 제21조). 구청이 제21조 제4항의 어느 경우를 근거로 삼았는지, 사유를 알렸는지는 미정이다.
이상이 통지의 뼈대이다. 조문은 통지의 형식이나 통지 자체의 효력을 별도로 적지 않았다. 무의 사례에서 보조금 반환 명령에 앞서 통지와 의견제출 기회가 주어지지 않았고, 처분서의 이유란에는 관련 법령을 위반했다는 취지의 문구만 적혀 있다. 제21조가 정한 통지의 항목과 무의 처분서에 적힌 내용이 어떻게 맞물리는지는 다음 항목에서 살필 일이다.
2.2통지에 담길 사항
제21조의 뼈대를 이어받아, 이제 그 통지문에 무엇이 담겨야 하는지, 조문이 적시한 사항의 항목을 하나씩 읽어야 한다. 사례에서 구청은 보조금 반환 명령을 내리면서 사전통지를 아예 하지 않았고, 처분서의 이유란에 관련 법령을 위반했다는 취지의 문구만 적었다. 이 두 사실을 나란히 놓고, 통지와 처분서가 각각 담아야 할 내용을 헷갈리지 않는 것이 이 절의 출발점이다.
통지에 담길 사항은 행정절차법 제21조 제1항이 일곱 항목으로 열거한다. 먼저 처분의 제목과 당사자의 인적 사항을 적도록 한다. 같은 항 제1호와 제2호는 "1. 처분의 제목"과 "2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소"라고 각각 적시한다(행정절차법 제21조). 처분의 제목이 무엇이냐는 사례에서 정해지지 않았지만, 통지문에 그 제목이 실려야 한다는 요구 자체는 조문에 분명히 적혀 있다.
다음으로 처분의 원인과 내용, 근거를 담는다. 행정절차법 제21조 제1항 제3호는 "3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거"를 통지 사항으로 정한다(행정절차법 제21조). 이 삼 요소는 나란히 놓여 있으므로, 어느 하나를 빼고 통지하는 것은 조문의 요구에서 벗어난다. 사례의 처분서에 적힌 문구는 어떤 법령을 위반했는지 특정하지 않은 것이어서, 이 통지 사항의 요구에 비추어 무엇이 빠졌는지가 드러난다. 다만 사례에서 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지, 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지는 미정이다.
의견 제출과 관련된 항목이 뒤를 잇는다. 행정절차법 제21조 제1항 제4호는 "4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법"을, 제5호는 "5. 의견제출기관의 명칭과 주소"를, 제6호는 "6. 의견제출기한"을 각각 요구한다(행정절차법 제21조). 의견제출기한은 같은 조 제3항이 "제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다"고 덧붙인다(행정절차법 제21조). 사례에서 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않았으므로 이 항목들은 통지문에 실릴 자리 자체가 없었다.
마지막으로 열린 항목이 남는다. 행정절차법 제21조 제1항 제7호는 "7. 그 밖에 필요한 사항"이라고 적는다(행정절차법 제21조). 이 항목이 무엇을 채울지는 조문이 여기서 정하지 않았다. 한편 청문을 여는 경우에는 통지의 내용이 달라진다. 같은 조 제2항은 "② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다"고 정한다(행정절차법 제21조). 사례에서 청문이 열렸는지는 확인되어 있지 않다.
조문이 적시한 통지 사항은 위 일곱 항목이다. 무가 감사 과정에서 서명한 사실관계 확인서가 이 통지 사항의 자리를 대신할 수 있는지, 그리고 이 사례의 처분서에 담긴 표현이 각 항목의 요구에 어떻게 놓이는지는 별도의 물음으로 남는다. 통지문에 넣어야 할 표현이나 서식은 조문 밖에서 덧붙일 수 없다.
2.3법령이 위임한 사항
통지 사항의 항목을 확인한 뒤에는 그 항목 가운데 조문이 직접 정하지 않고 아래 법령에 맡긴 범위를 따로 읽어야 한다. 위임 문구가 무엇을 넘겨주는지 밝히지 않으면, 통지문에 채워 넣을 내용을 조문의 범위 밖에서 만들어 낼 위험이 있다. 이 사례에서 무는 사전통지를 받지 못했고, 처분서의 이유란에는 관련 법령 위반이라고만 적혔다. 여기에 더하여 보조금 반환 금액의 산정 근거가 어디까지 밝혀져야 하는지가 문제인데, 그 범위를 정할 때 위임 규정이 두는 역할을 살펴보아야 한다.
조문 가운데 위임을 명시한 대목은 사전통지를 생략할 수 있는 경우에 관한 것이다. 행정절차법 제21조 제5항은 생략 사유의 구체화를 아래 법령에 맡기면서, "처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정한다. 이 규정은 통지에 담길 사항 자체를 늘리는 내용이 아니라, 통지 자체를 하지 않아도 되는 경우를 구체화하는 내용을 맡긴다. 사례에서 무는 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명했으나, 그 확인서가 법원의 재판 등에 의한 객관적 증명에 해당하는지 여부는 미정이다.
위임 규정이 참조하는 제4항은 생략이 가능한 세 가지 경우를 열거한다. 같은 법 제21조 제4항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다"고 하면서, 그 사유로 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우", "법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우", "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 들고 있다. 이 세 가지는 생략의 요건이지 통지에 담길 사항의 목록이 아니다. 구청이 무에게 사전통지와 의견제출 기회를 주지 않은 사유가 이 가운데 어느 하나에 해당하는지 자료에는 밝혀져 있지 않다.
생략의 구체적 사항을 대통령령에 맡긴 문구는 "등"이라는 표현을 쓴다. 위임의 대상이 제4항 각 호의 예시에 머물지 않고 그에 준하는 경우까지 다루도록 열어 둔 것으로 읽힌다. 다만 이에 해당하는 구체적인 사항의 목록은 행정절차법의 조문 안에 들어 있지 않고, 위임에 따라 제정되는 대통령령이 정하도록 되어 있다. 그 대통령령의 실제 내용은 여기에서 확인되지 않는다. 그러므로 생략이 가능한 사유의 항목을 조문의 문구만으로 늘여 적거나 줄여 적을 수 없다.
통지에 담길 사항과 생략에 관한 위임은 서로 다른 자리를 놓고 있다. 제1항 각 호가 정하는 통지 사항 가운데 "그 밖에 필요한 사항"이라는 항목은 통지문의 내용을 보충하도록 열어 둔 것이고, 제5항의 위임은 통지를 하지 않을 수 있는 경우를 구체화하도록 맡긴 것이다. 무가 받지 못한 통지가 생략 사유에 따른 것이었다면 그 사유는 생략 규정과 그에 따른 대통령령의 범위 안에서 판단할 몫이고, 생략되지 않았다면 통지문에 담겼어야 할 사항은 제1항 각 호의 범위 안에서 확인할 몫이다. 두 범위를 뒤섞으면 이유란에 적힌 관련 법령 위반이라는 표기가 어느 쪽의 결함인지 가리기가 어려워진다.
한편 생략한 경우에도 사유를 알려야 하는 의무가 따르는데, 같은 법 제21조 제6항은 "제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다"고 하면서 "다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"고 단서를 둔다. 구청이 생략의 사유를 무에게 어떻게 알렸는지 여부는 미정이다. 따라서 사례에서 확인되는 것은 통지가 없었다는 사실과 처분서의 이유란이 짧게 적혀 있다는 사실이며, 생략을 정당화할 사유나 그 사유의 통지는 아직 확인되지 않았다.
2.4처분 전이라는 시점
법령이 위임한 사항을 통지에 더하도록 맡긴 뒤에 남는 문제는 그 통지가 언제 있어야 하느냐이다. 행정절차법 제21조 제1항은 사전 통지의 시점을 한마디로 못박고 있다. 처분을 하는 경우에는 그 사항들을 미리 통지하여야 한다. 조문의 표현은 "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다"(행정절차법 제21조)는 것이다. '미리'라는 낱말은 통지가 처분보다 앞서야 한다는 순서를 뜻한다. 무에 대한 보조금 반환 명령이 이미 집행된 뒤에 통지서가 도착했다면 그 통지는 이 순서를 지키지 못한 것이다.
이 시점은 청문의 경우에 한층 분명해진다. 같은 조 제2항은 청문 개시일로 통지 시한을 잡으면서 "행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다"(행정절차법 제21조)고 정하고, 이 경우 제1항 제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다고 덧붙인다. 통지의 시한이 청문 개시일로 잡힌 것은 통지를 받은 당사자가 준비할 시간을 확보하려는 취지다. 구청이 청문 없이 이 사건 처분을 내렸다면 이 제2항의 10일 기산점은 그대로 적용되지 않으며, 제1항의 '미리'만 남는다.
의견제출 기한에도 같은 시간적 조건이 배어 있다. 행정절차법 제21조 제3항은 "제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다"고 요구한다. 통지에서 정한 기한이 이에 미치지 못하면 처분 전이라는 순서만으로는 부족하다. 무가 사후에 확인서에 서명한 사실과 별개로, 통지와 의견제출 기한이 처분 전에 충분히 놓였는지는 별도로 확인할 일이다.
다만 통지가 언제나 처분 앞에 있어야 하는 것은 아니다. 행정절차법 제21조 제4항은 예외의 전제를 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다"고 열면서 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우를 들고 있다. 같은 조 제5항은 위임의 범위를 "처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다"(행정절차법 제21조)고 하여 하위 법령에 맡긴다. 구청이 이 사건에서 어느 항에 근거해 통지를 생략했는지는 확인되지 않았다.
통지를 생략한 경우에도 사유를 알리는 의무는 남는다. 같은 조 제6항은 그 시점을 "제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다"(행정절차법 제21조)고 정한다. 이 단서는 통지 생략의 사유를 나중에 알리는 것만 허용할 뿐, 통지 자체를 사후로 미루는 것은 아니다. 지금 확인된 사실만으로는 통지와 처분 사이의 기간이 얼마나 벌어져야 하고 그 지연이 어떤 법적 효과를 낳는지가 정해지지 않았다. 남은 것은 통지의 시점이 '처분 전'이라는 순서를 지켰는가이며, 그 순서가 무에 대한 반환 명령에서 실제로 어떻게 놓였는지는 확정되지 않았다.
2.5통지를 받는 당사자
처분 전이라는 시점과 함께, 이제는 통지의 수신인이 누구인가의 물음이 남는다. 제21조의 수신인을 지칭하는 말은 "당사자등"이다. 그런데 조문의 문장 가운데 하나는 이보다 좁은 표현을 쓴다. 처분 전에 통지할 사항을 열거하기에 앞서, 행정절차법 제21조 제1항 본문은 통지의 상대를 이렇게 적는다. "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다."(행정절차법 제21조) 이 문장은 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 받는 자를 "당사자"라 부르고, 통지의 수신인은 "당사자등"으로 적는다. 한 문장 안에서 두 표현이 함께 나온다.
동시에 같은 항의 통지 사항 가운데 하나는 수신인의 신원을 명시할 것을 요구한다. 행정절차법 제21조 제1항 제2호는 통지에 포함할 사항으로 "당사자의 성명 또는 명칭과 주소"를 든다. 이 항목은 통지를 받는 자의 성명 또는 명칭과 주소를 적으라는 뜻이다. 이 사례에서 통지를 받아야 할 자는 보조금 반환 명령의 상대인 무이다. 무는 어린이집을 운영하며, 그에게 의무를 부과하거나 그의 권익을 제한하는 처분이 내려질 상황에 놓여 있다.
그런데 조문이 쓰는 "당사자등"이라는 표현의 범위를, 조문 자체가 끝까지 밝히지는 않는다. 제21조 제1항은 통지할 사항의 항목과 그 수신인을 적을 뿐이고, 이 "등"에 누가 더 포함되는지는 같은 조문 안에서 설명하지 않는다. 행정절차법 제21조 제4항은 예외적으로 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다고 쓰고, 같은 조 제6항은 그 경우 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다고 다시 쓴다. 여기서도 수신인의 지시는 "당사자등"에 그친다. 조문에서 확인되지 않는 다른 수신인을 세는 것은 이 사례의 기록으로 할 수 없다.
무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 일이 있었으나, 그 확인서가 통지의 수신인 문제와 어떻게 맞물리는지는 미정이다. 확인서의 서명자가 통지의 상대를 대신하는지 여부는, 제21조 제1항이 요구하는 수신인의 지정을 다른 것으로 바꾸는지의 문제에 속한다. 이 사례의 자료는 그 물음에 대한 답을 담고 있지 않다. 처분서의 이유란에 관련 법령 위반이라고만 적힌 채 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지도 확인되지 않았다.
결국 통지를 받는 자를 가리는 일은, 처분에 의하여 의무를 부과받거나 권익이 제한되는 자를 먼저 가려낸 뒤, 그 자의 성명 또는 명칭과 주소를 통지에 적는 것으로 이어진다. 무가 그에 해당하는지는 이 사례의 사실로 족하고, 통지 이외의 다른 수신인을 두는 것은 조문에서 뒷받침되지 않는다. 처분 전이라는 시점의 요건과 함께, 수신인을 누구로 적어야 하는가의 물음은 제21조 제1항의 문구에 그대로 남는다.
2.6통지와 의견 청취의 구분
수신인을 정하는 문제를 마치고 나면, 통지에 담겨야 할 내용이 무엇인지가 남는다. 행정절차법 제21조는 통지와 의견 청취를 나란히 적으면서도 둘의 자리를 뚜렷이 나누어 놓았다. 먼저 사전통지의 항목이 무엇인지 조문에서 확인하고, 이 사례의 절차가 어느 항목에 비어 있는지 살필 필요가 있다.
행정절차법 제21조 제1항은 처분의 사전통지에 담길 사항을 일곱 항목으로 적고 있다. 그중 제3호는 "처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거"를, 제4호는 "제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법"을 각각 통지에 넣도록 정한다(행정절차법 제21조). 원인이 되는 사실과 법적 근거는 처분의 내용을 미리 밝히는 항목이고, 의견 제출에 관한 사항은 그 내용에 대해 당사자가 말할 수 있음을 알리는 항목이다. 이 사례에서 처분서의 이유란에는 관련 법령을 위반했다는 취지의 문구만 적혀 있고, 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지는 미정이다.
행정절차법 제21조 제2항은 청문을 여는 경우에 통지의 시기와 항목을 따로 정한다. "행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다"고 하면서, 이 경우 제1항 제4호부터 제6호까지의 사항은 "청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다"고 덧붙인다(행정절차법 제21조). 청문의 경우에도 통지는 먼저 가고, 청문에서 말할 기회는 그 뒤에 주어진다. 이 사례에서는 감사 과정이 있었으나 청문이 있었는지는 확인되지 않는다.
한편 의견제출 기한은 그 자체로 통지의 한 항목이다. 행정절차법 제21조 제3항은 "제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다"고 정한다. 이 사례에서 사전통지와 의견제출 기회는 주어지지 않았다. 따라서 무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 일이 제1항 제4호부터 제6호까지의 통지를 대체하는지, 혹은 제3항의 기한을 지키지 않아도 되는 사유가 있는지는 별개의 물음이다. 확인서 서명이 통지나 의견 청취를 대신한다는 결론은 이 자리에서 내리지 않는다.
제21조는 통지의 내용을 정하는 조항이고, 의견 청취의 방식이나 효력은 그 밖의 조문에서 따로 다룬다. 조문상 사전통지는 처분 전에 미리 알려주는 절차이고, 의견제출은 그 통지를 받은 당사자가 말할 수 있는 기회이다. 이 둘은 놓인 자리가 다르며, 한쪽이 있으면 다른 쪽이 필요 없다는 의미는 아니다. 이 사례에서 사전통지와 의견제출 기회 모두 주어지지 않았으므로, 확인서 서명이 어느 쪽 절차에 해당하는지 밝히는 일은 다음 물음으로 남는다.