요약
이 장은 이 권에서 풀지 못한 물음을 남은 물음으로 모은다. 확인서 서명의 한계, 명백히 불필요한 경우, 같은 처분의 예정과 실익, 이유 보완의 시점과 범위를 재검토 조건과 함께 정리한다.
14.1남은 물음과 재검토의 틀
재처분의 실익을 따진 뒤에는 남은 물음이 무엇인지 밝히고, 조문과 판례와 사실이 달라지면 어디를 되돌아봐야 하는지를 정리해야 한다. 이 권에서 확인한 절차의 요구들이 이 사건의 미정 사실 앞에서 어디까지 서 있는지를 가리는 일이 남았다.
가장 먼저 물어야 할 것은 무가 서명한 사실관계 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지이다. 의견제출 기회에 관한 요구는 행정절차법 제22조에서 정하고, 나아가 제출된 의견을 어떻게 다룰지는 같은 법 제27조의2에서 정한다. 행정절차법 제27조의2 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다"라고 규정하고, 같은 조 제2항은 "행정청은 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 이유의 설명을 요청하면 서면으로 그 이유를 알려야 한다. 다만, 당사자등이 동의하면 말, 정보통신망 또는 그 밖의 방법으로 알릴 수 있다"라고 규정한다(행정절차법 제27조의2). 이 조문이 전제하는 것은 당사자등이 제출한 의견이 있다는 것이며, 감사 과정에서 작성한 사실관계 확인서가 그 의견에 해당하는지는 정해져 있지 않다. 확인서에 무엇이 적혔는지, 무가 어떤 취지로 서명했는지가 확인되어야 이 물음에 답할 수 있다.
대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결은 사전 통지와 의견제출을 건너뛸 수 있는 경우를 좁게 본다. 그 판결의 판시사항은 사전 통지나 의견제출의 기회를 주지 않은 처분의 위법 여부에 관하여 원칙적으로 적극으로 보는 한편, 행정절차법 시행령 제13조 제2호에 따른 예외사유의 의미를 다루면서 처분의 전제가 되는 일부 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우가 예외사유에 해당하는지를 함께 다루고 있다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결). 이 판례의 기준에서 보면, 감사에서 드러난 정황과 확인서에 적힌 사실이 어느 범위까지 처분의 전제가 되는지가 먼저 밝혀져야 한다. 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지가 미정인 이 사건에서는 예외사유 해당 여부를 결론 내릴 수 없다.
남은 물음은 처분의 이유 제시에 관한 것이다. 구청의 보조금 반환 명령이 이유 제시의 대상인지부터 확인해야 하고, 대상이라면 무엇을 제시했는지가 문제이다. 행정절차법 제23조 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"라고 규정하면서 예외로 "신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우", "단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우", "긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를 들고, 같은 조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"라고 규정한다. 처분서의 이유란에 그 사유로 기재된 내용이 이 조문이 요구하는 근거와 이유의 제시에 충족하는지는 판단의 대상으로 남는다.
이 물음들을 되살펴보는 틀은 조문과 판례와 사실의 세 갈래로 나뉜다. 조문 쪽에서는 제23조의 예외와 제27조의2의 요구가 달라지면 처분의 이유와 의견의 처리에 관한 판단이 달라진다. 판례 쪽에서는 2017두66602가 세운 예외사유의 범위가 바뀌면 사전 통지와 의견제출을 건너뛴 처분의 위법 여부가 달라진다. 사실 쪽에서는 확인서의 내용, 반환 금액의 산정 근거, 처분서에 인용된 법령, 재처분의 실현 여부가 확정되어야 이 사건의 절차 위반이 어디에 서 있는지가 드러난다. 이 셋 가운데 어느 하나라도 달라지면 앞의 판단은 다시 쓰여야 한다.
구청이 사전통지와 의견제출 기회 없이 내린 보조금 반환 명령은 그 자체로 관찰된 사실이고, 그 위법 여부와 효과는 아직 판단되지 않았다. 남은 물음은 결론이 아니라 확인해야 할 자리로 남는다. 이 자리가 어떻게 채워지는지에 따라 이 권이 다룬 절차적 하자의 의미가 확정된다.
14.2확인서 서명의 한계
앞에서 세워 둔 재검토의 틀 가운데 확인서 서명의 의미는 아직 정리되지 않은 자리로 남는다. 이 자리는 행정절차법 제27조의2와 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결을 통해 그 경계만을 그려 볼 수 있다.
행정절차법 제27조의2는 행정청이 처분을 할 때 제출된 의견을 다루는 규칙을 둔다. 그 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다"고 정하고, 제2항은 "행정청은 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 이유의 설명을 요청하면 서면으로 그 이유를 알려야 한다"고 정한다. 이 조문은 이미 제출된 의견을 처분에서 어떻게 다룰지를 다룬다. 반영 대상이 될 의견을 형성하는 기회가 있었는지에 대해서는 별도로 말하지 않는다.
그렇다면 무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 행위가 의견을 제출한 행위에 해당하는지가 쟁점으로 떠오른다. 서명은 확인서에 적힌 사실의 기재를 확인하는 표시일 뿐인지, 아니면 처분에 대한 의견까지 담는 행위인지는 확인서의 성격과 작성 경위에 따라 달라질 수 있다. 이 자료만으로는 무가 서명한 확인서에 어떤 내용이 담겼고 어떤 취지로 서명했는지가 확인되지 않았다. 따라서 서명을 의견 제출로 읽을 수 있는지에 대한 판단은 미정이다.
사전 통지와 의견 청취를 대신할 수 있는지를 묻는다면 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결의 판시사항 [2]가 기준을 제공한다. 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결은 판시사항 [2]에서 "법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우"의 의미와 함께 "처분의 전제가 되는 '일부' 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우, 위 예외사유에 해당하는지 여부(소극)"를 다룬다. 이 판시는 예외 인정의 문을 좁게 열어 둔다. 다만 이 사례에서 감사 과정의 서명이 법원의 재판이나 준사법적 절차에 해당하는지, 서명만으로 처분의 전제 사실이 객관적으로 증명되는지는 자료에 담겨 있지 않다. 그 판단 역시 미정이다.
결국 무가 서명한 확인서가 사전 통지와 의견제출 기회를 대체할 수 있는지는 자료가 확인해 주는 범위 안에서는 열린 물음으로 남는다. 서명의 법적 의미를 새로 단정하기보다는, 확인서의 내용과 서명의 취지가 확인되는 경우에 다시 살펴볼 문제로 두어야 한다.
14.3명백히 불필요한 경우
확인서 서명의 한계를 남긴 자리에서, 곧바로 그 한계를 뚫는 예외가 있는지 물어야 한다. 행정절차법상 사전통지와 의견청취를 생략할 수 있는 경우 가운데 '명백히 불필요한 경우'가 그것인데, 그 문언이 무에게 부과된 반환 명령에 미치는 범위는 한정되어 있다.
대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결은 예외의 문을 좁게 열어 두었다. 사전통지와 의견청취를 하지 않아도 되는 경우에 관해 그 판결은 "'해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전 통지나 의견청취를 하지 않을 수 있다"고 밝혔다 (대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결). 사전통지와 의견청취를 생략하려는 행정청이 예외라는 좁은 문을 통과했음을 보여야 한다는 뜻이다.
그 판결은 예외에 해당하는지를 판단하는 잣대도 함께 제시했다. 시행령 제13조 제2호에 관한 해석에서 그 판결은 "행정절차법 제21조, 제22조, 행정절차법 시행령 제13조의 내용을 행정절차법의 입법 목적과 의견청취 제도의 취지에 비추어 종합적·체계적으로 해석하면"이라는 전제 아래, "처분의 전제가 되는 '일부' 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다"고 판시하였다 (대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결). 의견청취의 결과가 처분의 존부나 정도에 닿을 수 있다면, 생략은 예외에 들지 않는다는 기준이다.
같은 판결이 다룬 사안은 그 기준의 적용을 보여 준다. 그 판결은 사전통지와 의견청취를 거치지 않은 3차 조치명령에 대해, 갑이 1차와 2차 조치명령을 받았고 그 불이행으로 유죄판결이 확정되었더라도 "2차 조치명령 당시부터는 물론이고, 2차 조치명령 불이행으로 인한 유죄판결 확정 이후부터 3차 조치명령 당시까지 시간적 간격이 있으므로 사정변경의 여지가 있는데" 유죄판결로 "3차 조치명령 당시 토지에 방치된 폐기물을 적정하게 처리하지 않고 있다"는 처분사유까지 객관적으로 증명되었다고 단정하기는 어렵다고 보았다 (대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결). 아울러 그 판결은 3차 조치명령의 근거 법률인 폐기물관리법 제48조의 문언과 체제에 비추어 이 규정에 따른 폐기물 처리 조치명령이 재량행위에 해당하므로, 3차 조치명령은 "법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우에 해당한다고 보기 어려워" 예외사유에 들지 않는다고 하였다 (대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결). 확정된 판결이 일부 사실을 뒷받침하더라도, 남은 처분사유와 처분의 재량 여부가 그대로 쟁점으로 남는다는 점이 확인된다.
무의 사례로 그 범위만을 옮겨 놓으면, 관찰된 사실의 틀 안에 몇 가지가 걸린다. 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지, 무가 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지는 미정이다. 처분서에 '관련 법령 위반'이라는 문구만 적힌 채 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않았다는 사실만으로, 보조금 반환 명령이 '명백히 불필요한 경우'에 든다고 또는 들지 않는다고 말할 수 없다. 남은 물음은 다음 검토의 조건으로 남는다.
14.4같은 처분의 예정과 실익
위법한 절차로 내려진 처분이 취소되더라도 행정청이 같은 내용의 처분을 다시 내릴 계획이라면, 취소 판결의 실익은 어떻게 되는지가 남는 물음이다. 이 물음은 단독으로 서지 않는다. 앞서 본 바와 같이 사전 통지와 의견 청취가 빠진 처분이 원칙적으로 위법하다면, 다음으로 무는 처분이 취소된 뒤에 이어질 절차에서 자신의 말을 실제로 낼 수 있을지가 관건이 된다.
이 지점에서 행정절차법 제27조의2는 제출된 의견이 처분에 어떻게 작용하는지를 규정한다. 같은 법 제27조의2 제1항은 처분의 반영 의무를 "행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다"고 정한다. 이 문언은 의견이 형식적으로 접수되는 데 그치지 않고, 상당한 이유가 있다고 인정되면 처분 내용에 반영되어야 함을 뜻한다. 무가 앞으로 어떤 절차에서 의견을 낼 수 있다면, 그 의견은 이 조항의 보호 아래 놓인다.
제출된 의견이 반영되지 않은 경우의 설명 청구도 함께 둘러보아야 한다. 같은 법 제27조의2 제2항은 "행정청은 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 이유의 설명을 요청하면 서면으로 그 이유를 알려야 한다. 다만, 당사자등이 동의하면 말, 정보통신망 또는 그 밖의 방법으로 알릴 수 있다"고 정한다. 의견이 반영되지 않았음을 아는 길과 그 이유를 들을 수 있는 절차가 조문에 마련되어 있다.
그런데 이 조항들이 무에게 의미를 가지려면 무가 먼저 의견을 제출할 기회를 얻어야 한다. 사전 통지와 의견 제출 기회가 주어지지 않은 채 처분이 내려졌다면, 제27조의2가 규정하는 반영과 설명의 절차는 시작될 틈 자체가 없었다. 다시 처분이 내려질 때에 같은 절차적 결함이 되풀이되지 않는지를 확인하는 일은, 실익을 따지는 데 있어 선행하는 점검이다.
다만 같은 처분이 실제로 다시 내려질 것인지는 정해진 바가 없다. 반환 금액의 산정 근거가 무가 서명한 사실관계 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지도 확인되지 않았다. 따라서 이 자리에서는 같은 처분의 예정을 전제로 실익을 단정하지 않는다. 무가 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지도 앞에서 다룬 예외의 경계에 닿는 문제로 남는다.
같은 처분의 예정이 실익에 어떤 영향을 미치는지는, 재처분이 실제로 이루어지는지와 함께 판단할 문제이다. 지금 확인할 수 있는 것은 제27조의2가 의견의 반영과 반영되지 않은 경우의 설명을 절차로 보장하고 있다는 점이며, 이 보장이 무의 사안에서 이어지려면 의견을 낼 기회가 먼저 열려 있어야 한다. 그 기회가 열리는지, 그리고 열린 뒤에 어떤 처분이 내려지는지는 확인된 사실의 범위에 속하지 않는다.
14.5이유 보완과 재검토 조건
재처분의 실익이 미정으로 남은 채로, 처분 당시 제시된 이유가 당사자에게 충분했는지가 다음으로 살필 쟁점이다. 구청이 처분서의 이유란에 관련 법령을 위반했다는 뜻만 적었기 때문에, 필요한 이유가 어느 범위까지 갖추어져야 하는지가 문제이다.
그 범위는 행정절차법 제23조가 정한다. 처분의 이유 제시 의무와 예외를 규정하는 그 조문은 다음과 같다. "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다." 예외는 세 가지로 한정되어 있다. "1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우", "2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우", "3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"이다. 다만 예외에 해당하더라도 사후에 이유를 밝힐 수 있다. "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다." 보조금 반환 명령은 신청을 그대로 인정하는 처분이 아니고, 단순·반복·경미한 처분에 해당하는지 긴급히 내린 처분인지는 자료로 확인되지 않는다. 그러므로 세 예외 가운데 어느 하나에 드는지를 단정할 수 없다.
제23조는 처분을 할 때 근거와 이유를 제시하도록 요구한다. 보조금 반환 명령이 내려진 뒤에 이유를 새로 덧붙일 수 있는지, 그 시점과 범위는 이 조문에서 직접 정해져 있지 않다. 이 책이 다루는 사례에서 처분 뒤 이유를 보완하는 일이 생긴다면 그 한계는 미정으로 남는다.
사유의 범위와 함께 확인할 것은 반환 금액의 산정 근거이다. 무가 감사 과정에서 서명한 사실관계 확인서에 적힌 범위와 구청이 산정한 반환 금액의 근거가 같은지가 달라질 수 있다. 또한 감사에서 드러난 법령 위반 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지도 확인되어야 한다. 두 가지 모두 관찰된 사실만으로는 가려지지 않는다.
무가 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지도 남는 물음이다. 자료에 있는 행정절차법 제27조의2는 의견 제출과 그 반영을 다룬다. 의견 반영 의무는 이렇게 정해져 있다. "행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다." 반영하지 않고 처분한 경우에도 사유를 들을 길이 열려 있다. "행정청은 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 이유의 설명을 요청하면 서면으로 그 이유를 알려야 한다. 다만, 당사자등이 동의하면 말, 정보통신망 또는 그 밖의 방법으로 알릴 수 있다." 이 조문은 제출된 의견의 반영과 설명을 다루며, 사전통지와 의견제출 기회를 대신하는 규정은 두지 않는다. 사전통지와 의견제출 기회는 주어지지 않았으므로, 확인서 서명이 그 자리를 채웠는지와 무가 제출한 의견이 있었는지는 별개로 살펴야 한다.
이 사례에서 확인해야 할 지점은 정해진다. 처분 당시 근거와 이유가 어느 수준으로 제시되었는지, 반환 금액 산정 근거가 확인서 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은지, 확인서 서명이 의견 청취를 대신할 수 있는지, 재처분이 실제로 이루어질지에 관한 판단은 미정이다. 관련 법령 위반이라는 기재만으로 필요한 이유가 갖추어졌다고 결론 내지 않고, 반환 금액의 산정 근거가 확인서 범위와 같다고 결론 내지도 않는다. 조문과 사실이 새로 들어오면 이 지점들을 되살펴야 한다.