요약
이 장은 처분이 택하는 방식, 문서에 담을 사항, 문서의 교부와 송달을 조문으로 읽는다. 기재 누락이 이유 제시와 어떻게 겹치는지 살핀 뒤 처분 효력의 물음으로 넘긴다.
11.1처분이 택하는 방식
이유 제시가 부족했는지와는 별개로, 보조금 반환 처분이 과연 어떤 형식으로 이루어졌는지는 그 처분을 담은 문서의 모습에서 확인해야 한다. 행정절차법 제24조는 그 관찰의 출발점을 다음 문언으로 정한다. "① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다. (…) 1. 당사자등의 동의가 있는 경우 2. 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우" (행정절차법 제24조) 이 문언은 문서를 기본 방식으로 삼으면서, 특별 규정이나 당사자 쪽의 동의·신청이 있을 때에만 범위를 넓힌다.
제24조는 아울러 문서가 아닌 방법을 예외로 허용한다. 행정절차법 제24조 제2항은 예외의 조건과 뒤따르는 의무를 함께 적는다. "② 제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. (…) ③ 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다. (…)" (행정절차법 제24조) 긴급성과 경미성은 예외를 여는 열쇠이고, 문서 제공 의무와 담당자 표시는 문서라는 방식 안에서 갖출 사항이다.
보조금 반환 처분서가 실물 문서나 전자문서 중 어느 쪽으로 작성되었는지, 아니면 문서가 아닌 방법으로 전달되었는지는 미정이다. 다만 처분서에 이유란이 마련되어 관련 법령 위반이라는 글자가 적혔다는 점은 문서로 작성된 사실을 짐작하게 한다. 예외적인 비문서 방식에 의한 처분이라면, 무가 요청하면 지체 없이 문서를 받아야 한다는 결론이 뒤따른다.
무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 것은 처분의 방식과 무관하다. 제24조는 처분을 누가 어떠한 절차를 거쳐 확정하는지가 아니라, 그 처분을 당사자에게 내보낼 때 택할 형식만을 다룬다. 확인서 서명으로 사전통지와 의견제출 기회가 대신되었다거나 문서 작성 요건이 충족되었다는 뜻으로 읽을 수는 없다.
따라서 반환 명령이 문서로 작성되었다면, 제24조 제3항에 따른 행정청과 담당자 표시를 확인할 여지가 남는다. 처분서에 그러한 표시가 담겼는지, 금액의 산정 근거와 인용된 법령이 문서 안에 어떻게 기재되었는지는 조문만으로 확정할 수 없다. 앞서 밝힌 이유 제시의 쟁점과 마찬가지로, 이 문건의 구체적 기재 내용은 다음으로 남는다.
11.2문서에 담을 사항
문서로 하도록 한 다음에는 그 문서에 무엇을 적을지가 뒤따른다. 행정절차법 제24조 제3항은 기재 사항을 한 문장으로 정한다. 같은 조 제3항은 "처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다"고 정한다(행정절차법 제24조). 이 문언이 문서에 담을 사항의 범위를 가른다. 적어야 할 사항이 어느 범위인지는 그 문언에 적힌 낱말에서 벗어나지 않아야 한다.
첫째로 들 것은 처분 행정청이다. 행정절차법 제24조 제3항은 "그 처분 행정청"을 적어야 할 사항으로 둔다. 어느 행정청이 처분을 냈는지가 문서에 드러나야 한다는 뜻이다. 이 사례에서 처분을 냈으니 구청의 표시가 요구된다. 문서에 적힌 처분 행정청이 그 처분을 냈는지는 문서의 다른 표시와 함께 읽어야 하는데, 이 사례에서 구청의 표시가 어떻게 놓였는지는 미정이다.
둘째는 담당자의 소속이다. 행정절차법 제24조 제3항은 "담당자의 소속"을 기재 사항의 하나로 든다. 담당자가 속한 조직을 함께 적도록 한 점이 담당자 성명만 적는 것으로는 채워지지 않는다. 행정청과 담당자 소속은 서로 다른 표시이고, 어느 쪽만 적힌 문서로는 두 사항을 모두 갖춘 것으로 볼 수 없다. 이 사례의 처분서에 담당자의 소속이 어떻게 적혔는지는 미정이다.
셋째는 담당자의 성명이다. 행정절차법 제24조 제3항은 "담당자의 소속·성명 및 연락처"를 나란히 적어야 한다고 쓴다. 소속과 성명은 낱말이 다르고, 나란히 놓인 것으로 보아 각각 별도의 표시를 요구한다. 이 사례의 처분서에 담당자 성명이 들어갔는지는 미정이다. 성명이 어느 방식으로 적혀야 하는지에 대해서는 같은 항이 따로 정하지 않았다.
넷째는 연락처다. 행정절차법 제24조 제3항은 연락처의 뜻을 "전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다"고 덧붙인다. 괄호 안의 예는 연락처에 무엇이 드는지 적은 것이고, 연락처마다의 형식을 따로 정한 것은 아니다. 예로 든 전화번호나 팩스번호나 전자우편주소 가운데 어느 것을 둘 것인지도 같은 항은 정하지 않았다. 이 사례의 처분서에 어느 연락처가 실렸는지, 연락처가 실렸는지도 미정이다.
그 밖에 다른 기재 사항은 같은 항에서 찾아보기 어렵다. 행정절차법 제24조 제3항은 위 네 항목을 적어야 한다고 하면서, 반환 금액의 산정 근거나 인용 법령이나 의견 제출 기회에 관한 설명을 기재 사항으로 두지 않는다. 이 사례에서 처분서의 이유란에 관련 법령 위반이라고만 적힌 것은 기재 사항 목록에서 어느 항목과 겹치는지가 분명하지 않고, 목록에 없는 항목의 상세한 기재를 요구하는 근거도 조문에서 찾지 못한다. 서명과 날인에 대해서도 같은 항은 말하지 않는다. 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처로 정한 범위 안에서 문서가 갖출 사항을 읽을 수 있을 뿐이다.
11.3문서의 교부와 송달
문서에 담을 사항이 정해졌다면, 다음은 그 문서가 어떻게 당사자에게 전해지는지를 살필 차례이다. 다만 처분의 방식을 정한 행정절차법 제24조의 각 항을 읽어보면, 조문이 직접 다루는 것은 문서의 작성과 전달 방식이지 송달 절차의 모습이 아니다. 항별로 나뉘어 있는 문언을 그 순서대로 더듬어 보면, 이 절에서 확인할 수 있는 범위가 어디까지인지 분명해진다.
먼저 문서를 당사자에게 주어야 하는 경우를 정한 문언은 제24조 제2항 뒷부분에 있다. 서면이 아닌 방식으로 처분을 한 경우에 한정하여 행정절차법 제24조는 "이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다"고 정한다. 이 문언은 말, 전화, 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등으로 처분을 한 뒤에, 당사자가 문서를 요청하면 문서를 주어야 한다는 뜻이다. 문서를 먼저 주는 것이 원칙이 아니라, 당사자의 요청이 선행하여야 문서를 준다는 조건이 붙어 있다.
한편 서면으로 처분을 하는 경우에는 제24조 제1항이 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 할 것을 요구한다. 이 항은 전자문서로 할 수 있는 경우를 두 가지로 한정하여 적고 있으며, 제1호는 "당사자등의 동의가 있는 경우"이고(행정절차법 제24조), 제2호는 "당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우"이다(행정절차법 제24조). 이 두 경우에 전자문서를 쓸 수 있을 뿐이라는 뜻이지, 전자문서가 어떤 방식으로 당사자에게 도달하여야 하는지를 정한 것은 아니다.
문서를 당사자에게 실제로 전하는 방식으로 조문에 나타나는 것은 제24조 제2항이 열거한 수단들이다. 행정절차법 제24조 제2항은 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다"고 정한다. 여기서 말하는 것은 문서가 아닌 방법으로 처분을 하는 것이지, 문서를 교부하거나 송달하는 절차가 아니다. 따라서 이 절에서 송달의 시기나 방법, 도달의 기준을 따로 확정하기는 어렵다.
이 사례에서 구청은 무가 운영하는 어린이집에 보조금 반환 명령을 내렸고, 처분서의 이유란에는 관련 법령을 위반하였다는 취지의 문구만 적혀 있다(행정절차법 제24조). 문서에 담길 사항의 문제는 앞서 다룬 바 있지만, 그 문서가 무에게 어떤 방식으로 전해졌는지는 미정이다. 확인서에 무가 서명한 것은 감사 과정의 일이고, 처분서의 교부나 송달과는 별개의 문제이다. 제24조 제1항에 따라 문서로 된 처분서가 무에게 전달되었는지, 아니면 제24조 제2항에 따라 문서가 아닌 방식으로 처분을 한 뒤 무가 문서를 요청하였는지, 혹은 다른 법령에 송달에 관한 특별한 규정이 있는지는 확인되지 않았다.
문서가 당사자에게 어떻게 전해지도록 되어 있는지에 관한 한, 제24조가 밝히는 것은 이와 같은 문언의 범위에 그친다. 문서를 주어야 하는 경우로 조문에 적혀 있는 것은 당사자가 요청한 경우에 한정되며, 그 밖의 송달 절차는 이 조문에서 정해진 것이 없다. 처분서가 도달한 뒤에 어떤 효력이 생기는지, 도달이 없는 처분의 취소 문제는 이 자리에서 결론 내리지 않고 다음 과제로 남긴다.
11.4기재 누락과 이유 제시
문서가 당사자에게 전해지는 방식을 살핀 데서 나아가, 그 문서 안에 무엇이 적혀 있어야 하는지가 다음 문제로 남는다. 문서의 양식을 규정한 조문과 처분의 근거와 이유를 밝히도록 한 조문은 각각 제24조와 제23조에 두어 둔다. 이 두 조문이 같은 자리를 요구하는지, 아니면 서로 다른 층위를 나누어 맡는지에서 살핌이 시작된다.
행정절차법 제24조는 문서에 담길 사항을 직접 열거하며 이렇게 정한다. 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다(행정절차법 제24조). 이 기재는 처분을 누가 하였는지를 특정하는 표지에 해당한다. 그러므로 담당자의 성명이나 연락처가 빠진 문서는 이 항의 요구를 채우지 못한 것으로 보인다.
행정절차법 제23조는 처분 문서에 담길 내용의 한 가지를 따로 요구하며 이렇게 적는다. 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조). 다만 그 예외도 함께 둔다. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우가 그것이다(행정절차법 제23조). 예외에 들지 않는 처분에서는 근거와 이유의 제시가 요구되므로, 제시가 빠진 문서는 이 조문의 요구를 채우지 못한 것으로 보인다.
그렇다면 두 요구가 겹치는 자리는 어디인지 가름해야 한다. 제24조제3항이 정한 소속·성명 및 연락처는 처분 주체를 밝히는 표지에 머무르고, 제23조제1항이 정한 근거와 이유는 처분 내용이 설득되는 사유에 해당한다. 그러므로 하나의 기재가 두 조문의 요구를 함께 채우는 일은 조문만으로는 쉽게 상정하기 어렵고, 양쪽의 누락은 각각 나누어 살피는 편이 조문에 가깝다. 두 조문에 적힌 것 이상으로 결합된 요건이나 누락의 무게를 만들어내지는 않는다.
이 사례로 돌아가면, 처분서의 이유란에는 관련 법령 위반이라는 문구만 적혀 있다고 한다. 제23조제1항이 요구한 근거와 이유의 제시는 이런 표기만으로 요구된 범위에 달하였는지가 쟁점이 된다. 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않은 사실과 무가 감사에서 사실관계 확인서에 서명한 사실은 여기서 함께 놓이고, 무가 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지는 미정이다. 또한 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지, 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지도 미정이다. 제24조제3항의 기재가 모두 갖추어졌는지 여부도 함께 확인해야 한다.
끝으로 두 조문의 예외를 잊지 않아야 한다. 제23조제1항 각 호의 예외에 들지 않는 보조금 반환 명령에서 근거와 이유의 제시가 생략될 수 있는지, 긴급이나 경미성에 관한 조건이 이 사례에 닿는지에 관하여는 확정된 바 없다. 제24조제2항의 긴급하거나 경미한 경우의 문서가 아닌 방법에 관한 단서와 당사자의 요청이 있는 때의 문서 교부 의무는 앞서 살핀 문서의 전달과 맞물린다. 정리하면 두 조문이 겹치는 자리는 처분 문서가 갖추어야 할 표지와 사유가 나뉘는 지점이고, 이 사례에서 어느 쪽 요구가 어긋났는지는 확인되지 않은 사실에 따라 달라진다.
11.5다음 장에 남긴 물음
기재 사항과 이유 제시의 자리를 함께 살핀 데서, 이 장이 다룬 물음은 처분을 어떤 방식으로 만들고 어떤 말을 담아 건네는가로 모아진다. 그런데 그 물음에는 조문만으로 끝맺지 못한 자리가 남는다.
행정절차법 제24조는 처분의 방식을 문서로 정하고, 예외와 기재 사항을 함께 두었다. 먼저 문서 원칙에 관해 같은 조 제1항은 "행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다"고 정하고, 전자문서로 할 수 있는 경우를 "1. 당사자등의 동의가 있는 경우 2. 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우"로 들었다 (행정절차법 제24조). 처분은 원칙적으로 문서로 남기고, 전자문서는 당사자의 뜻이 겹칠 때만 쓴다는 뜻이다. 문서가 아닌 방식에 관해 같은 조 제2항은 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다"고 정하고 있다 (행정절차법 제24조). 긴급하거나 경미한 사안에 예외를 열어두면서도, 문서를 청구하는 길은 남겨둔 것이다. 문서에 담을 사항에 관해 같은 조 제3항은 "처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다"고 정하고 있다 (행정절차법 제24조). 처분 문서는 그 처분을 누가 하였는지 밝히는 자리까지 함께 요구한다.
그런데 이 사례의 처분서는 이유란에 관련 법령을 위반하였다는 표현만 담았다. 행정절차법 제23조 제1항은 처분의 이유 제시에 관해 "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정하면서, 그 예외로 "1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"를 들고 있다 (행정절차법 제23조). 같은 조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정하고 있다 (행정절차법 제23조). 따라서 제23조 제1항 각 호의 예외가 이 사례에 걸리는지, 관련 법령 위반을 밝힌 표현이 근거와 이유를 제시한 것으로 볼 수 있는지는 조문을 적용하여 가려야 할 문제로 남는다. 다만 어떤 법령 위반인지, 반환 금액을 어떤 근거로 산정하였는지가 처분서에 드러나지 않은 점은, 형식상의 기재가 아니라 이유 제시의 내용에 관한 판단을 요구한다.
방식과 기재, 그리고 교부와 송달은 서로 자리를 달리한다. 제24조는 처분 문서를 어떻게 만들고 무엇을 적을지를 정하고, 제23조는 처분과 함께 무엇을 말할지를 정한다. 이 사례에서 무가 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명한 일은, 사전통지와 의견제출 기회가 주어졌는지와는 다른 차원의 사실이다. 확인서가 의견을 들은 절차를 대신할 수 있는지, 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지는 여기서 정하여 말할 수 없다.
무엇보다, 방식을 위반한 처분이 그 효력에 어떤 결과를 낳는지, 취소를 구할 때 법원이 어떻게 다루는지는 이 자리에서 답하지 않는다. 이 장은 처분을 어떤 방식으로 만들고, 어떤 기재와 이유를 담아 건네는지를 조문에서 읽는 일까지만 하였다. 처분의 효력과 취소의 결과는 미정으로 남겨 두고, 그 자리는 다음 장에서 절차의 빠짐을 묻는 문제로 넘겨야 한다.