요약
이 장은 무가 감사 과정에서 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지를 묻는다. 확인서에 담긴 사실 인정과 의견을 구별하고, 의견제출 기회의 법령 근거와 제출 의견의 반영 의무를 놓고 이 물음을 검토한다.
6.1감사 중 서명한 확인서
제27조의2의 반영 결과 통지에서 나아가, 이번에는 그 통지와 함께 놓인 절차 상태를 하나씩 분리해 본다. 구청은 무가 운영하는 어린이집에 보조금 반환 명령을 내렸고, 감사에서 보조금 집행 내역에 법령 위반 정황이 드러났으며, 무는 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명했다. 사전통지와 의견제출 기회는 주어지지 않았고, 처분서의 이유란에는 관련 법령을 위반하였다는 뜻만 적혀 있다. 반환 금액의 산정 근거가 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지, 무가 서명한 확인서가 의견 청취를 대신할 수 있는지, 재처분이 실제로 이루어질지는 미정이다. 여기 적은 것은 관찰된 사실의 나열이며, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다.
이 나열을 검토 대상에 따라 나누면 그림이 분명해진다. 반환 명령이라는 처분의 존재와 금액은 하나의 축이고, 감사에서 드러난 정황과 처분서에 적힌 사유는 또 다른 축이며, 사전통지와 의견제출 기회의 부여 여부는 세 번째 축이다. 확인서 서명은 이 세 축 어디에 놓일지가 정해지지 않은 상태로 놓여 있다. 서명이 처분 전에 있었는지 처분과 동시에 있었는지, 서명의 대상이 금액 산정인지 법령 위반 정황인지, 서명이 감사의 기록 절차로만 남았는지 의견제출의 기록으로도 남았는지가 확인되지 않았다. 자료가 제공되지 않았으므로 확인서의 절차적 지위는 사실 관계가 더 정리되어야 판단할 수 있다.
그 사실이 정리된 뒤에 확인서 서명을 견주어야 할 기준이 조문에 놓여 있다. 행정절차법 제27조는 의견제출의 시기와 경로를 규정하면서, 당사자등이 처분 전에 서면이나 말 또는 정보통신망으로 의견을 낼 수 있도록 한다. 그 조문이 당사자등에게 허용하는 것이 무엇인지는 다음 절의 검토 대상이다.
사전통지와 의견제출 기회가 생략된 채 처분이 이루어진 경우, 그 생략이 확인서 서명으로 보충되었는지는 별도의 법적 평가를 요구한다. 무가 서명한 확인서에 무엇이 적혀 있었는지, 그 서명이 언제 어떤 조건에서 있었는지, 서명이 의견제출 절차의 일부로 기록되었는지가 확인되지 않았다. 이 사실의 나열은 확정 손해나 고의 같은 평가를 내포하지 않는다.
결론은 이렇게 정리된다. 반환 명령의 존재, 감사에서 드러난 정황, 확인서 서명, 사전통지와 의견제출 기회의 부재는 각각 관찰된 사실로 놓여 있고, 상호 관계는 아직 열려 있다. 확인서 서명이 의견 청취를 대신하는지 여부는 서명 사실 자체에서 도출되지 않고, 서명을 둘러싼 사실과 그 사실을 받아들일 법적 기준이 함께 놓여야 판단할 수 있다.
6.2의견제출 기회의 법령 근거
감사 중에 서명한 사실과 절차상의 공백을 나누어 읽은 다음, 확인서 서명이 의견 청취를 대신하는지를 물으려면 먼저 의견제출 기회가 법문에서 어떻게 자리매김되어 있는지를 보아야 한다. 행정절차법 제27조 제1항은 그 기회의 형태와 상대를 분명히 적어 둔다. 해당 규정은 이렇다. "당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다."(행정절차법 제27조) 무에게 보조금 반환을 명한 주체가 처분의 관할 행정청이라면, 무는 처분 전에 그 행정청에 대하여 의견을 낼 수 있는 지위에 놓여 있다.
의견제출이 무엇을 하게 허용하는지는 같은 조가 뒤이어 밝힌다. 주장을 뒷받침할 자료를 함께 낼 수 있음을 규정한 대목은 이렇다. "당사자등은 제1항에 따라 의견제출을 하는 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있다."(행정절차법 제27조) 의견제출이라는 절차는 말이나 글로 주장을 전하는 데 그치지 않고, 그 주장을 뒷받침할 자료를 짚어 보이기까지 허용한다. 감사 과정에서 작성한 사실관계 확인서가 어떤 성격의 서류인지는 별론으로, 무가 의견제출에 부치려는 자료가 있다면 이를 함께 낼 수 있다는 뜻이다.
말로 의견을 낸 경우에는 행정청이 기록을 남기도록 되어 있다. 행정절차법 제27조 제3항은 이렇게 정한다. "행정청은 당사자등이 말로 의견제출을 하였을 때에는 서면으로 그 진술의 요지와 진술자를 기록하여야 한다."(행정절차법 제27조) 이 규정은 말로 낸 의견이 사라지지 않도록 기록을 남길 의무를 행정청에 지운다. 무가 감사 자리에서 말로 한 진술의 요지와 진술자가 서면으로 남아 있는지, 그리고 그 기록이 어느 시점에 어느 절차에 남긴 것인지는 확인되어야 할 사정이다.
제27조에는 의견을 내지 않은 경우의 처리 기준도 함께 두어 있다. 같은 조 제4항은 이렇게 적는다. "당사자등이 정당한 이유 없이 의견제출기한까지 의견제출을 하지 아니한 경우에는 의견이 없는 것으로 본다."(행정절차법 제27조) 의견이 없는 것으로 보려면 의견제출기한이 있어야 하고, 그 기한에 이르기까지 의견이 제출되지 않았으며, 그 미제출에 정당한 이유가 없어야 한다. 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 않았다는 절차 상태 속에서, 무에게 의견제출기한이 통지된 바 있는지 여부는 이 규정을 적용하기 전에 밝혀져야 할 대목이다.
이상에서 본 바와 같이 제27조가 규정하는 의견제출 기회는 처분 전에 관할 행정청에 서면이나 말 또는 정보통신망으로 의견을 낼 수 있는 형태로 열려 있고, 그 주장에 증거자료를 더할 수 있으며, 말로 낸 의견은 서면에 기록된다. 조문이 새로 요구하는 요건이나 형식을 만들어 서명과 견주지 않는 한, 확인서 서명이 이 기회를 채웠는지는 위에서 본 규정의 틀에 놓고 다음에 살펴볼 쟁점이다.
6.3의견의 형식과 제출 시기
의견제출 기회가 조문에 적힌 네 가지 방식으로 주어진다는 점을 확인한 뒤, 다음으로는 무가 서명한 사실관계 확인서가 그 형식과 시기의 틀 안에서 의견 제출에 해당할 수 있는지가 문제된다. 행정절차법 제27조 제1항은 의견제출이 처분 전에 이루어져야 하며, 그 방법으로 서면과 말, 정보통신망을 열거한다. 무가 서명한 확인서가 위 네 가지 가운데 어느 형식에 해당하는지, 그리고 처분 전에 제출된 것인지 여부는 확인서의 작성 시기와 제출 경위에 따라 달라진다.
의견제출의 형식에 관하여 법령이 허용하는 방법을 조문 원문으로 보면, "당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다"(행정절차법 제27조)고 되어 있다. 같은 조 제2항은 "당사자등은 제1항에 따라 의견제출을 하는 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있다"(행정절차법 제27조)고 정하고, 제3항은 "행정청은 당사자등이 말로 의견제출을 하였을 때에는 서면으로 그 진술의 요지와 진술자를 기록하여야 한다"(행정절차법 제27조)고 요구한다. 이에 따라 형식상으로는 서면 제출이 인정되고, 말로 한 진술도 행정청이 기록으로 남겨야 하는 대상이 된다.
이 사례에서 무는 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명하였다. 확인서의 작성자가 서명한 장소와 시점, 그리고 확인서가 처분의 관할 행정청에 제출된 경위는 미정이다. 확인서가 처분 전에 관할 행정청에 제출되었다면 제1항의 시기와 형식 요건에 접할 여지는 있으나, 확인서에 담긴 내용이 무의 주장을 담은 것인지, 감사 관계자의 질문에 대한 답변인지, 또는 사실관계의 단순 확인인지에 따라 그 법적 성격이 달라진다. 서명 행위 자체가 어떤 형식의 의견제출로 볼 수 있는지에 관하여는 미정이다.
제출 시기와 관련하여 조문은 의견제출기한을 정한 경우의 효과를 다음과 같이 둔다. "당사자등이 정당한 이유 없이 의견제출기한까지 의견제출을 하지 아니한 경우에는 의견이 없는 것으로 본다"(행정절차법 제27조)고 규정한 것이다. 이 사례에서 의견제출 기한 자체가 정하여졌는지, 무가 기한 내에 의견을 제출한 것인지 여부는 확인된 사실이 없다. 따라서 확인서 서명이 기한 내 제출에 해당하는지 여부도 미정이다.
확인서 서명을 의견 청취의 대체물로 삼을 수 있는지에 관하여는, 의견제출의 형식과 시기를 정한 조문만으로는 판단이 완결되지 않는다. 무가 서명한 확인서가 서면 제출에 해당하는지, 처분 전에 제출된 것인지, 그리고 그 내용이 무의 주장을 담고 있는지는 확인이 필요하다. 그 확인이 이루어지기 전에는 확인서 서명의 법적 효과를 미리 정할 수 없다.
6.4제출 의견의 반영 의무
확인서의 서명이 제출의 틀 안에 놓이는지를 따진 뒤에는, 그렇게 제출된 의견에 대하여 행정청이 무엇을 하여야 하는지가 뒤따른다. 구청이 무의 확인서를 의견으로 받아들인다면, 행정절차법 제27조의2는 그 의견을 어떻게 다루어야 하는지를 정한다.
그 요구의 첫째 층을 조문은 이렇게 적는다. 행정절차법 제27조의2 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다"고 정한다. 반영은 무조건이 아니라 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에 한하여 요구되지만, 그 인정이 있다면 반영은 하여야 할 일로 정해진다. 보조금 반환 명령이 내려진 무의 경우에도, 확인서가 의견으로 제출된 것으로 본다면 구청은 그 안의 사정을 상당한 이유가 있는지 살핀 뒤에 반영 여부를 결정하여야 한다.
조문은 반영을 요구하는 데서 멈추지 아니하고, 반영하지 아니한 때의 절차를 함께 둔다. 행정절차법 제27조의2 제2항은 "행정청은 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 이유의 설명을 요청하면 서면으로 그 이유를 알려야 한다. 다만, 당사자등이 동의하면 말, 정보통신망 또는 그 밖의 방법으로 알릴 수 있다"고 정한다(행정절차법 제27조의2). 반영하지 아니한 처분을 받은 당사자가 설명을 요청할 수 있고, 행정청은 그 요청에 응하여 이유를 알려야 하는 구조이다. 다만은 설명의 방식을 말이나 정보통신망 등으로 바꿀 수 있는 조건을 달 뿐이다.
이 반영 의무가 의견 청취를 생략할 수 있다는 근거로 이어지지는 아니한다. 제27조의2는 제출된 의견을 처분 시에 어떻게 반영할지와, 반영하지 아니한 경우에 이유를 어떻게 설명할지를 정할 뿐이다. 조문은 의견제출 기회를 주지 아니한 채 처분할 수 있는 경우를 적고 있지 아니하다. 따라서 무가 서명한 확인서가 의견 제출에 해당한다고 보더라도, 사전통지와 의견제출 기회가 주어지지 아니하였던 사정이 그 서명으로 치유된다거나, 반영 의무의 존재가 청취 절차의 생략을 정당화한다는 뜻으로 읽을 수 없다.
무가 확인서에 서명한 뒤 구청이 반환 명령을 내렸으나, 구청이 확인서의 사정을 반영하였는지 여부는 확인되어 있지 아니하다. 만일 구청이 확인서의 내용을 반영하지 아니하고 처분을 하였다면, 제27조의2 제2항의 설명 요청 절차가 뒤따를 수 있다. 다만 무가 그 설명을 요청하였는지, 구청이 이유를 알려 주었는지는 미정이다. 반영 의무와 청취 기회의 부여는 각기 다른 요구이며, 이 사례에서 어느 쪽이 충족되었는지는 자료가 정하여 주지 아니한다.
6.5사실 인정과 의견의 구별
제27조의2가 제출된 의견에 무엇을 요구하는지 밝힌 데에서 이어, 이제는 무가 서명한 확인서가 그 조문에서 말하는 의견에 해당하는지가 문제이다. 의견의 성격을 제27조와 제27조의2의 문구에 견주어 읽으면, 사실의 인정과 의견의 진술이 서로 다른 자리에 놓여 있음을 확인할 수 있다.
의견이 무엇을 담는지 보기 위하여 행정절차법 제27조의 문구를 인용한다. 같은 조 제2항은 "당사자등은 제1항에 따라 의견제출을 하는 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있다"라고 정한다. 이 문구는 증거자료가 주장을 뒷받침하는 것으로서 놓임을 말한다. 무가 서명한 사실관계 확인서는 감사 과정에서 밝힌 내용을 적은 문서이므로, 이 조문이 전제하는 주장과 그 입증 자료의 구조에 바로 들어맞는지 여부는 따로 살펴보아야 한다.
행정절차법 제27조의2 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다"라고 선다. 의견의 반영은 상당한 이유의 판단에 이어 문제이며, 반영 대상이 되는 것은 의견이다. 확인서에 서명한 행위가 의견의 제출에 해당한다면 이 문구의 적용을 논할 수 있다. 그러나 서명한 문서가 사실관계의 확인에 그친다면, 반영의 대상이 무엇인지는 별도로 논의되어야 한다.
한편 제27조 제3항은 "행정청은 당사자등이 말로 의견제출을 하였을 때에는 서면으로 그 진술의 요지와 진술자를 기록하여야 한다"라고 정한다. 이 문구가 요구하는 기록은 말로 된 의견제출을 서면으로 옮기는 일이다. 무가 서명한 확인서는 그 자체로 서면이며, 감사 과정에서의 확인을 담고 있다. 확인서의 서명이 말로 된 의견제출의 기록에 해당하는지도 앞서의 구별에 따라 판단되어야 한다.
제27조 제4항은 "당사자등이 정당한 이유 없이 의견제출기한까지 의견제출을 하지 아니한 경우에는 의견이 없는 것으로 본다"라고 둔다. 무는 감사 과정에서 확인서에 서명하였으나, 의견제출은 주어지지 않았다. 이 문구가 두는 전제는 의견제출기한의 존재이다. 제출할 수 있는 기회가 주어지지 않았다면 그 기한의 도과를 전제로 하는 규정이 그대로 적용되는지도 앞의 구별에 따라 정리된다.
이 자료에 실린 조문의 문구만으로 판단 기준을 새로 세우지 않는다. 확인서 서명이 사실관계의 인정이라는 성격과, 의견이 주장을 담는 것이라는 성격이 나란히 놓여 있음은 문구에 따른 구별이며, 이 구별이 무의 확인서에 어느 쪽이 해당하는지를 스스로 결론짓지는 않는다.
6.6의견 청취 생략의 물음
사실관계를 적은 문서와 주장을 담는 의견이 다른 것임을 가려낸 뒤에 남는 물음은 하나이다. 확인서에 서명한 일이 곧 의견 청취를 대신하는가 하는 것이다.
이 물음의 범위를 정하려면 먼저 제27조가 무엇을 보장하는지 문구로 확인해야 한다. 「행정절차법」 제27조 제1항은 "당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다."고 정한다. 같은 조 제2항은 "당사자등은 제1항에 따라 의견제출을 하는 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있다."고 덧붙인다(행정절차법 제27조). 이 두 문항은 의견제출이 주장을 내놓고 그 근거를 갖다 붙이는 행위임을 드러낸다. 따라서 사실관계를 적어 서명한 문서는 이 형식과 겉모양이 다르다.
그러면 의견을 받아낸 뒤 행정청이 무엇을 해야 하는지도 함께 읽어야 한다. 「행정절차법」 제27조의2 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다."고 정한다. 같은 조 제2항은 "행정청은 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 이유의 설명을 요청하면 서면으로 그 이유를 알려야 한다."고 하면서 "다만, 당사자등이 동의하면 말, 정보통신망 또는 그 밖의 방법으로 알릴 수 있다."고 단서를 둔다(행정절차법 제27조의2). 반영 의무와 설명 의무는 모두 '제출된 의견'을 전제로 한다. 의견이 제출된 일이 없으면 이 두 의무는 움직일 자리 자체를 얻지 못한다.
이 사례에서 무는 감사 과정에서 사실관계 확인서에 서명하였다. 사전통지와 의견제출 기회는 주어지지 않았고, 처분서의 이유란에는 관련 법령을 위반하였다는 취지의 문구만 적혀 있다. 반환 금액이 확인서에 적힌 범위와 같은지, 감사에서 드러난 정황이 처분서에 인용된 법령과 같은 것인지는 아직 확인되지 않았다. 확인서 서명과 의견 청취 사이에 놓인 이 간격을 무엇으로 메울 수 있는지가 이 장에서 묻는 바이다.
한 가지는 분명히 하여야 한다. 여기서는 생략이 허용되는 경우를 새로 판정하지 않는다. 의견 청취를 건너뛸 수 있는 예외와 그 판단 기준은 판례가 정한 바를 원문으로 읽고 나서야 말할 수 있다. 현재로서 확인되는 것은 제27조가 보장하는 형식과 확인서 서명이라는 행위가 서로 겹치지 않으며, 제27조의2의 의무가 열리는 자리도 제출된 의견에 있다는 점이다. 이 물음이 확정한 범위 안에서 무의 확인서가 어느 쪽에 놓이는지, 그리고 그에 따라 생략의 여지가 남는지에 관한 답은 아직 미정이다.