요약
행정조사 과정에서 작성된 심문조서가 형사재판에서 어떻게 다루어졌는지를 묻는다. 2022도8824가 행정조사의 심문조서에 대한 증거능력을 판단한 방식을 판결요지에서 읽는다. 형사재판에 제출된 문답서의 자리를 확인하고, 판결요지가 정한 경계와 다음 물음에 남은 것을 밝힌다.
11.1행정조사와 심문조서
문답서의 증거능력 문제를 풀기 전에, 행정조사 자리에서 작성된 심문조서가 형사소송법상 어떤 문서인지부터 가려야 한다. 앞서 확인한 표지는 공무원의 자격에 관한 것이었으므로, 이제는 그 공무원이 작성한 기록 자체의 성격이 남는다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 작성한 심문조서를 두고 이 물음에 답하고 있다.
먼저 그 공무원의 지위가 밝혀져야 한다. 판결은 사법경찰관리와 특별사법경찰관리의 지위를 좁게 보아 수사기관으로 인정하지 않는데, 그 까닭은 이들 기관에 주어진 권한의 성격에 있다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 "사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 대하여는 헌법과 형사소송법 등 법령에 따라 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하기 위하여 광범위한 기본권 제한조치를 할 수 있는 권한이 부여되어 있으므로, 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다."라고 판시하였다. 즉 업무의 성질이 수사와 비슷하다는 사정만으로 공무원을 수사기관으로 끌어들일 수 없다는 것이다. 조사의 자리에서 그 공무원이 어떤 기록을 만들었는지는 이 기준 다음에 오는 문제이다.
다음으로 조사 자체의 성격이 가려진다. 조세범칙조사에는 압수·수색과 심문 권한이 붙어 있고, 조사를 거쳐 고발이 이루어지면 형사절차로 넘어가는 흐름이 생긴다. 그와 같은 외형에도 판결은 조사의 법적 성질을 바꾸어 보지 않았다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 "현행 법령상 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로, 조세범 처벌절차법 등 관련 법령에 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다."라고 판시하였다. 조사의 절차가 수사를 닮았더라도 그 자리는 행정절차에 머무르며, 형사절차의 한 부분이 되지는 않는다는 뜻이다.
그렇다면 그 자리에서 작성된 심문조서는 무엇인가. 판결은 이 기록을 수사기관이 작성한 조서의 부류로 두지 않는다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 "조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다."라고 판시하였다. 심문조서는 곧 진술을 옮겨 적은 서류에 해당하고, 증거능력을 따지는 문도 제313조가 된다. 이 결론은 심문조서에 무엇이 적혔는지와 무관하게 그 문서의 종류에서 나오며, 경의 문답서 역시 같은 성격의 문서로 놓인다.
11.2증거능력 판단의 물음
심문조서를 형사절차의 산물로 볼 수 없다는 이해에 이어, 그 조서가 형사재판에서 어떤 기준으로 받아들여지는지가 문제이다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 조세범칙조사에서 작성된 심문조서의 증거능력을 형사소송법 제313조의 잣대에서 판단하였다. 그 판단은 이 조사의 문답서에 그대로 옮겨 읽을 수 없다. 조사의 성격이 다르고, 문서의 형성 과정이 다르기 때문이다.
우선 대상이 되는 문서의 범위를 가른다. 위 판결은 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 심문한 내용을 기재한 조서에 대하여 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결에서 "검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다"고 하였다. 이에 따르면 증거능력의 문은 작성자가 누구인지에 따라 열리고, 그 문턱은 성립의 진정함과 진술의 신빙한 상태라는 두 가지이다. 조사가 수사 절차에 준하는 인상을 준다고 하여 문서의 성격이 수사기관의 조서로 바뀌는 것은 아니다.
다음으로 "특히 신빙할 수 있는 상태"라는 기준의 내용을 확인한다. 위 판결은 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결에서 "이때 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데"라고 그 의미를 밝혔다. 이 기준은 조서가 채택될 만한 조건을 작성 시점의 상황에서 찾는다. 진술이 어떻게 이루어졌고 그 기록이 어떻게 남았는지를 둘러싼 구체적 정황이 담보되어야 한다는 뜻이다.
그 정황을 판단할 때 무엇을 살펴보는지도 함께 열거되어 있다. 위 판결은 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결에서 "조세범 처벌절차법 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 '특히 신빙할 수 있는 상태' 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다"고 하였다. 여기에는 조사 절차를 규정한 법령에 놓인 보장 장치가 함께 거론된다. 진술거부권의 고지, 변호사의 조력, 열람과 이의제기의 기회가 이 판단의 한 축이다.
경이 받은 안내문에는 조사에 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 내용이 담겼고, 진술거부권의 고지와 변호사의 참여는 없었다. 그러한 안내의 성격과 효과는 미정이다. 안내문의 문구가 이 판결이 말한 절차규정의 침해·위반에 해당하는지, 그리고 그에 따라 신빙할 수 있는 상태가 담보되지 않았는지는 이 판단의 대상이 아니다. 판단의 쟁점은 그 문답서를 만든 조사 자리의 구체적 정황이며, 그 결론은 앞으로 다루어질 형사재판의 문에 놓인다.
이 판단의 물음은 정해져 있다. 문서를 만든 이가 수사기관인지 아닌지에 따라 증거능력의 문턱이 달라지고, 문턱을 넘는지에는 작성 시점의 신빙한 정황이 요구된다. 그 정황을 가를 요소로서 조사 절차의 보장 장치가 지목되었다. 경의 문답서에 그 기준이 적용되는지, 그리고 그 조사와 이첩이 감독의 한계 안에 있었는지는 여기서 정하여지지 않았다.
11.3형사재판에 제출된 문답서
앞 단위가 행정조사의 심문조서에 적용될 증거능력 판단의 물음을 정리한 데서 나아가, 이제 그 문답서가 형사재판에 제출된 경우 판결요지가 어떤 판단 방식을 밝혔는지를 읽어야 한다. 이를 위하여 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결의 판결요지가 세무공무원의 심문조서를 수사기관의 조서와 어떻게 구분하는지를 살펴본다.
대상 판결은 조세범칙조사의 법적 성질이 행정절차에 머무른다는 전제에서 출발한다. 판결요지는 관련 법령이 심문권한을 두고 그 업무가 수사절차와 비슷하며 고발을 거쳐 형사절차로 이어지는 면이 있더라도, 조세범칙조사의 성질을 형사절차로 바꾸는 것은 아니라고 밝혔다. "현행 법령상 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로, (…) 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다"라는 판단이 그것이다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결). 이 판단에 따라 조사 담당자가 수사기관과 같다고 보기는 어렵다.
따라서 심문조서의 증거능력을 묻는 방식도 달라진다. 대상 판결은 수사기관이 작성한 조서를 전제로 한 형사소송법 제312조의 판단을 심문조서에 그대로 적용할 수 없다고 본다. "조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 (…) 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 (…) 증거능력이 인정된다"라는 설시가 그 판단 기준이다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결). 조서를 누가 어떤 절차에서 작성했는지에 따라 적용 조문이 갈린다는 점이 여기에서 드러난다.
그 경우 증거능력을 여는 조건이 성립의 진정함과 진술의 신빙성이다. 판결요지는 신빙할 상태의 의미를 "조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우"로 설명한다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결). 따라서 문답서를 쓴 시점의 사정과 그 밖의 외부 정황을 확인하는 일이 그 조서를 법정에서 받아들일지 여부의 실마리가 된다.
아울러 어떤 사정을 함께 살펴야 하는지도 밝혀져 있다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결이 관련 법령이 정한 절차의 준수 여부를 판단 자료로 들고 있다. "조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다"라는 부분이 그 근거이다(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결). 이에 따르면 조사 과정에서의 안내와 권리 보장의 유무는 신빙성 판단에서 빼놓을 수 없다.
금융감독원 검사역이 W증권의 직원 경을 상대로 작성한 문답서에 이 판단이 그대로 옮겨질지는 단정할 수 없다. 당시 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 문답서가 수사기관으로 넘어간 절차가 어떠했는지, 경이 진술을 거부할 수 있었는지, 그리고 그 문답서가 법정에서 채택될지는 모두 미정이다. 그러므로 형사재판에 제출된 문답서의 취급은 작성 주체와 작성 시의 사정을 밝힌 뒤에야 가늠할 수 있고, 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이나 그 문답서의 증거능력에 관한 결론은 이 자리에서 내려지지 않는다.
11.4판결요지가 정한 경계
형사재판에 제출된 문답서의 증거능력을 판단하는 기준이 심문조서 작성자의 자격에서 출발하였다면, 이 판결이 그 자격의 범위를 어디까지 잡았는지가 다음 물음이다. 대법원은 우선 공무원의 직무 성질만으로 수사기관의 지위를 인정하지 않는다는 태도를 분명히 하였다. 대법원은 "사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 대하여는 헌법과 형사소송법 등 법령에 따라 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하기 위하여 광범위한 기본권 제한조치를 할 수 있는 권한이 부여되어 있으므로, 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다."고 판시하였다. W증권의 직원 경을 심문한 금융감독원 검사역의 지위를 이 기준에 놓고 보아야 한다는 뜻이다.
이 판결은 그 근거를 법령 체계 안에서 찾았다. 대법원은 "구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조는 세무 분야에 관하여 특별사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위를 법률로써 정한다고 규정하였고, 이에 따라 구 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사법경찰직무법’이라 한다)은 특별사법경찰관리를 구체적으로 열거하면서 ‘관세법에 따라 관세범의 조사 업무에 종사하는 세관공무원’만 명시하였을 뿐 ‘조세범칙조사를 담당하는 세무공무원’을 포함시키지 않았다(구 사법경찰직무법 제5조 제17호)."고 판시하였다. 이 판시가 밝히는 것은 법률의 열거 목록에 든 자만이 해당 직위를 가진다는 판단 근거이고, 목록에 없는 자의 업무가 아무리 수사와 비슷해도 지위가 생기지 않는다.
조사의 법적 성격을 형사절차로 바로 끌어올리지도 않았다. 대법원은 "현행 법령상 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로, 조세범 처벌절차법 등 관련 법령에 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다."고 판시하였다. 조사 도중에 쓰이는 강제적 수단과 그 뒤에 이어지는 고발이 있더라도, 조사 자체의 성격은 달라지지 않는다는 뜻이다.
이 경계는 곧 증거능력 판단의 경로를 정한다. 대법원은 "조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다."고 판시하였다. 경에 작성된 문답서가 형사재판에서 다루어지는 방식을 가르는 문장이다.
이 판결이 그리는 범위의 끝에는 판단에 쓰인 요소들이 놓여 있다. 대법원은 "‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 조세범 처벌절차법 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다."고 판시하였다. 경의 안내문에 진술거부권의 고지와 변호사의 참여가 빠져 있었다는 사실이 여기서 무엇을 뜻하는지는 다음 물음으로 남는다.
11.5다음 물음에 남은 것
판결요지가 세운 경계는 조세범칙조사와 형사수사의 구분에 머물렀다. 그렇다면 그 경계가 경의 문답서에는 얼마나 미치는지, 그리고 경이 받은 안내문에 무엇이 빠졌는지를 가려야 한다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 우선 조세범칙조사의 법적 성질을 이렇게 적시하였다. “현행 법령상 조세범칙조사의 법적 성질은 기본적으로 행정절차에 해당하므로” (대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결), 조세범칙조사가 수사절차와 유사하고 형사절차로 이행되는 측면이 있더라도 형사절차의 일환으로 보지 않는다는 취지이다. 이 관찰에서 감독 목적의 조사와 형사수사의 경계는 여전히 유지된다.
문답서의 증거능력을 가리는 길도 같은 판결에서 열린다. 세무공무원의 심문조서는 “검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 (…) 증거능력이 인정된다.” (대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결) 따라서 경의 문답서가 법정에 제출될 때에는 성립의 진정과 진술의 신빙성이 함께 요구된다.
이 판결은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 뜻도 적시하였다. “조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 조세범 처벌절차법 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다.” (대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결) 이 문장은 조세범칙조사의 절차규정을 지켜야 한다는 점을 가르칠 뿐, 감독기관의 조사에 진술거부권 고지가 있어야 한다는 결론을 적시하지는 않는다.
한편 사법경찰관리의 범위에 관해 판결은 원칙을 적시하였다. “소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다.” (대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결) 이 관찰은 감독기관의 검사역을 수사기관으로 끌어들이는 길을 막는다.
경이 받은 안내문에 진술거부권 고지와 변호사 참여 안내가 없었다는 점, 넉 달 뒤 문답서가 수사기관으로 넘어갔다는 점, 그리고 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이 없다는 점은 이 판결이 다루지 않은 사실이다. 이 판결이 심문조서의 증거능력에 관한 경계를 세웠다면, 감독기관의 조사에서 진술거부권을 고지할 의무의 적용 범위는 이 판결만으로 정해지지 않은 채 남는다.