요약
행정조사에 영장주의가 미치는 범위가 판례에 따라 어떻게 정해졌는지를 묻는다. 2014도8719가 조사와 판단을 놓은 자리를 확인하고, 영장주의의 적용 물음과 조사 목적의 구분을 살핀다. 영장 요구의 경계선에서 정해진 것과 남은 것을 가려 다음 물음으로 잇는다.
9.1조사와 판단의 자리
앞에서 남겨진 물음의 자리를 따라, 이제 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결에 이르렀다. 이 판결이 처음 마주한 것은 수출입물품을 둘러싼 검사의 장면이다. 세관공무원이 물품을 검사하던 중 마약류가 감추어져 있다고 밝혀지거나 그 의심이 생긴 경우, 이후에 벌어지는 조치에 무엇이 요구되는지를 이 판결은 묻는다. 여기서 조사와 판단의 자리를 먼저 가려 둘 필요가 있다. 이 판결이 판단의 대상으로 삼은 것은 조사가 어떤 절차로 시작되었는지가 아니라, 조사 과정에서 취해진 특정 행위의 법적 성질이다.
대법원이 그 판단의 출발점으로 삼은 원칙을 확인해 두자. 판결요지는 수사기관에 의한 압수·수색에 관한 기본 태도를 다음과 같이 서술한다. "수사기관에 의한 압수·수색의 경우 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙은 법률에 따라 허용된 예외사유에 해당하지 않는 한 관철되어야 한다"고 적시하였다. 이 문장은 강제처분의 한 종류인 압수와 수색을 다룰 때 지켜져야 할 기준을 선언한다. 이 판결에서 그 기준은 세관공무원의 행위를 평가하는 잣대로 사용된다.
이 판결이 다루는 장면에 관련된 조치의 근거도 함께 살펴야 한다. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항은, 세관공무원이 수출입물품을 검사하는 과정에서 마약류가 감추어져 있다고 밝혀지거나 그러한 의심이 드는 경우에 대비한 요청과 조치를 규정한다. 대법원은 그 내용을 "검사는 마약류의 분산을 방지하기 위하여 충분한 감시체제를 확보하고 있어 수사를 위하여 이를 외국으로 반출하거나 대한민국으로 반입할 필요가 있다는 요청을 세관장에게 할 수 있고, 세관장은 그 요청에 응하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항)"고 옮겼다. 이 조문이 정하는 것은 검사의 요청과 세관장의 조치이다. 이 판결은 이 조치가 범죄수사에 해당하는 경우에 이 원칙을 적용하는지 여부를 판단의 주제로 삼는다.
이 사례의 문답서는 이러한 세관 검사의 맥락과는 거리가 있다. 금융감독원 검사역이 회사 직원을 조사실에서 질문하고 답변을 문서로 작성한 것은 세관의 통관검사와 같은 자리가 아니다. 그렇기 때문에 이 판결이 통관검사의 개봉과 시료채취에 대하여 내놓은 구분은, 이 사례의 문답서를 그대로 규율하지 않는다. 다만 조사 행위가 나중에 형사절차에서 쓰이게 될 때 무엇을 기준으로 평가해야 하는지를 묻는 데에는 의미가 있다. 이 판결은 그러한 평가의 자리를 마련한다.
이 판결은 그 자리를 뚜렷이 벌려 놓았다. 조사의 목적이 무엇인지에 따라 같은 행위의 법적 성질이 달라진다는 점이 그 핵심이다. 대법원은 수출입물품에 대한 적정한 통관을 목적으로 하는 검사와, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치를 서로 구별한다. 앞의 검사에는 압수·수색영장이 요구되지 않는다고 보았고, 뒤의 조치가 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하면 영장이 필요하다고 보았다. 이 구분은 조사의 목적과 그 조치의 실질이 함께 고려되어야 함을 뜻한다. 이 사례에서 문답서가 어떠한 목적으로 작성되었고 어떠한 성질을 띠었는지는 판결요지에 드러나지 않으므로, 미정으로 남는다.
결국 이 판결이 자리를 잡은 곳은 조사와 판단의 경계이다. 세관공무원의 행위 중 어떤 것이 범죄수사에 해당하는지 가려낸 뒤에라야 영장주의 적용 여부를 물을 수 있다. 그 가름의 기준은 행위의 목적과 성질이다. 이 사례의 문답서에 이 기준이 어떻게 작용할지는, 조사가 어떻게 진행되고 어떻게 수사기관에 이첩되었는지에 달려 있다. 그 경위가 미정인 한 판단도 미정으로 남는다.
9.2영장주의의 적용 물음
대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결이 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 세관장의 조치를 형사절차의 틀에 놓고 본 뒤, 남는 것은 그러한 조치에 영장주의가 미치는가라는 물음이다. 대법원은 두 물음을 판시사항으로 내세워 그 대상을 한정하였다. 이 두 물음은 서로 다른 것을 묻고 있으므로, 하나의 대답으로 함께 덮을 수 없다.
판결요지는 먼저 적용의 문제를 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결의 판시사항에서 "수출입물품을 검사하는 과정에서 마약류가 감추어져 있다고 밝혀지거나 그러한 의심이 드는 경우, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따라 검사의 요청으로 세관장이 행하는 조치에 영장주의 원칙이 적용되는지 여부(한정 적극)"라는 문장으로 물었다. 여기에 붙은 한정이 곧 물음의 형식이다. 대법원은 세관장의 모든 조치가 원칙적으로 영장주의 아래 있다고 선언하지 않았다. 대신 그 적용의 범위를 밝혀진 사정이 드러나는 경우로 좁혀 물음을 세웠다. 같은 조항이 정한 요청과 조치만으로는 적용 여부가 다 정해지지 않음을, 대법원이 물음의 형식 자체에 담아 둔 셈이다.
다음 물음은 행위의 성격에 관한 것이다. 판결요지는 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결의 판시사항에서 "위 조항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위가 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 하는지 여부(적극)"라 하였다. 이 물음에서 쟁점이 되는 것은 세관장의 조치 전반이 아니라, 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위이다. 그 행위가 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하는지가 곧 판단의 대상이다. 물음 뒤에 붙은 적극이라는 답의 형식은, 영장을 받아야 한다는 방향을 가리키며, 사전 영장과 사후 영장을 함께 열어 두었다.
두 물음은 앞뒤의 순서로 놓인 것이 아니다. 첫 물음은 조치에 영장주의 원칙이 적용되는지를 묻고, 둘째 물음은 그 적용 아래 놓이는 행위의 범위를 특정한다. 한정 적극과 적극이라는 답의 형식이 각각 다르게 나온 까닭도 거기에 있다. 첫 물음에서 대법원이 범위를 한정한 것은, 적용을 좁힐 사정이 따로 있다는 뜻이다. 둘째 물음에서 적극이라 답한 것은, 특정한 행위에 이르면 그 성격이 분명해진다는 뜻이다.
이 같은 물음의 배치는 판단의 순서를 가리킨다. 먼저 어떤 조치가 문제인지를 특정하고, 다음에 그 조치가 압수 또는 수색에 해당하는지를 본다. 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는, 구체적 행위가 드러난 뒤에야 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하는지가 논해질 수 있다. 개봉과 점유 취득이라는 모습이 겉으로 드러나지 않았다면, 둘째 물음은 세워지지 않았을 것이다.
여기까지의 확인은 판결요지에 나타난 물음의 형식에 머문다. 세관장의 조치에 영장주의가 미치는지 판단하는 데 필요한 조사의 목적과 성격의 구분은 판결이 별도로 다룬다. W증권의 문답서가 형사재판에서 채택될지 물을 때도, 먼저 확인할 것은 행정조사에 수사적 요소가 얼마나 담겨 있었는가이다. 그 확인이 끝난 뒤에야, 문답서를 만든 행위가 압수 또는 수색에 해당하는지라는 물음에 답할 수 있다.
9.3조사 목적의 구분
앞에서 행정조사에 영장주의가 미치는 물음의 형태를 살핀 결과, 그 해답은 조사가 어떤 목적 아래 이루어졌는지에 달려 있다. 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 그 목적을 무엇으로 나누어 보았는지를 판결요지에서 밝히고 있다.
이 판결은 우선 수사기관의 압수·수색이 지켜야 할 원칙을 전제한다. 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 "수사기관에 의한 압수·수색의 경우 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙은 법률에 따라 허용된 예외사유에 해당하지 않는 한 관철되어야 한다"고 밝혔다. 조사 목적을 나누어 보기 전에 영장주의가 우선하는 영역의 경계를 확인한 셈이다.
그다음 이 판결은 통관검사의 목적을 하나로 묶어 살핀다. 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결에 따르면, "물론 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 것으로서 이를 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 세관공무원은 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다". 이 목적의 조사에서는 영장 없이도 검사가 진행될 수 있음이 분명해진다.
한편 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치는 별도의 목적 아래 이루어진다. 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 해당 조항을 "세관공무원이 수출입물품을 검사하는 과정에서 마약류가 감추어져 있다고 밝혀지거나 그러한 의심이 드는 경우, 검사는 마약류의 분산을 방지하기 위하여 충분한 감시체제를 확보하고 있어 수사를 위하여 이를 외국으로 반출하거나 대한민국으로 반입할 필요가 있다는 요청을 세관장에게 할 수 있고, 세관장은 그 요청에 응하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다"고 소개한다. 물품의 반출입에 필요한 감시 조치라는 점에서 통관 목적의 검사와 그 성격이 갈린다.
두 목적 아래 이루어진 행위의 법적 취급도 이에 따라 달라진다. 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 "그러나 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 위에서 본 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와는 달리, 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다"고 판시하였다. 같은 개봉과 검사라 하더라도 어느 목적 아래 이루어졌는지에 따라 영장의 요구가 갈린다는 뜻이다.
9.4영장 요구의 경계선
조사 목적을 통관 점검과 수사로 나누어 살펴본 뒤, 그럼 각 목적에 따라 영장 요구가 어떻게 갈리는지 살펴보아야 한다. 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 그 경계선을 판결요지에서 두 갈래로 그어 놓았다.
먼저 영장주의가 미치는 범위를 밝히는데, 수사기관에 의한 압수·수색의 경우 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙은 법률에 따라 허용된 예외사유에 해당하지 않는 한 관철되어야 한다. 세관공무원이 수출입물품을 검사하는 과정에서 마약류가 감추어져 있다고 밝혀지거나 그러한 의심이 드는 경우, 검사는 마약류의 분산을 방지하기 위하여 충분한 감시체제를 확보하고 있어 수사를 위하여 이를 외국으로 반출하거나 대한민국으로 반입할 필요가 있다는 요청을 세관장에게 할 수 있고, 세관장은 그 요청에 응하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항). 그러나 이러한 조치가 수사기관에 의한 압수·수색에 해당하는 경우에는 영장주의 원칙이 적용된다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결). 이 판결은 수사기관의 강제처분에 대해서만 예외 없는 영장주의를 내세운다. 그 경계 안에서만 세관장의 조치도 영장 요구를 피해 가지 못한다.
반면 통관 점검 자체는 그 경계 밖에 둔다. 물론 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 것으로서 이를 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 세관공무원은 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다. 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지하거나 보관하는 물품을 수사기관에 임의로 제출한 경우에는 비록 소유자의 동의를 받지 않았더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 해당 물품을 압수하였다고 할 수 없다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결). 개봉과 검사가 통관이라는 목적에 묶여 있는 한 영장은 요하지 않는다. 물품의 이전도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않았다면 압수로 보지 않는다.
통관 점검에서 수사로 넘어간 조치는 다시 영장 요구 안으로 들어온다. 그러나 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 위에서 본 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와는 달리, 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결). 같은 개봉과 검사 행위라도 그 뒤에 선 목적이 무엇인지에 따라 영장 요구의 운명이 갈린다.
이 판결이 그어 놓은 구분은 이 두 축에 머문다. 영장주의가 관철되는 쪽은 수사기관의 압수·수색이고, 통관을 목적으로 한 검사는 그 밖에 있다. 그 사이의 다른 사정에 대해서는 이 판결이 세운 예외나 확대가 따로 없다. 경의 문답서가 작성된 감독 조사가 어느 쪽에 놓이는지, 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지, 그리고 그 문답서의 증거능력은 이 구분만으로는 미정으로 남는다.
9.5정해진 것과 남은 것
영장 요구의 경계선이 의심에서 특정 물품의 점유 취득으로 옮겨간 뒤에도, 그 선이 어떤 사례에 붙는지 따로 확인할 일이 남는다. 대법원은 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 영장 없이 진행될 수 있는지를 먼저 밝혔다. 그 근거로 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 "물론 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 것으로서 이를 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 세관공무원은 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다"라고 판시하였다. 통관을 목적으로 한 검사 자체는 수사기관의 강제처분에 해당하지 않는다는 뜻이다. 이 판시가 이 사례에서 첫째로 정해 놓는 범위다.
같은 판결은 조사기관이 이미 확보한 물건을 수사기관에 넘기는 경우도 따로 분리하였다. 위 판결은 "세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지하거나 보관하는 물품을 수사기관에 임의로 제출한 경우에는 비록 소유자의 동의를 받지 않았더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 해당 물품을 압수하였다고 할 수 없다"라고 판시하였다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결). 소유자의 동의가 없는 점만으로는 압수가 성립하지 않는다는 뜻이다. 그러나 이 판시가 다루는 것은 물건의 제출이며, 조사에서 받아 적은 진술의 이첩은 여기에 붙이지 않는다.
반면 특정 물품을 직접 개봉해 그 내용을 확보한 경우의 법적 성격은 위 판결에서 달리 정해졌다. 위 판결은 "마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 위에서 본 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와는 달리, 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다"라고 판시하였다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결). 조사의 동기가 감독 목적이라 하더라도, 특정 물품을 개봉해 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 영장주의의 요구를 따르게 된다. 이 구분은 위 판결이 그어 놓은 경계를 넘어서지 않는다.
다만 이 판결이 남겨 놓은 자리는 문답서에 관한 것이다. 경을 조사실에서 불러 회사 업무와 거래 내역을 묻고 답한 내용을 적은 문답서는, 위 판결이 다룬 수출입물품의 개봉·점유 취득과 그 대상이 다르다. 위 판결의 판시가 진술을 받아 적은 조사에 그대로 붙는지는 여기서 정해지지 않았다. 따라서 경의 문답서가 수사기관으로 넘어갔다는 사실만으로 그 증거능력이 정해지지 않는다.
경이 진술거부권의 고지나 변호사의 참여 없이 조사에 응했다는 사정도, 위 판결이 밝힌 결론의 바깥에 놓인다. 위 판결은 조사 방법의 고지나 참여권에 관해 판시하지 않았다. 이 사례에서 문답서가 형사재판에서 채택될지는 미정으로 남는다. 이 관찰은 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이나 그 문답서의 증거능력·고의·위법성에 관한 판단을 뜻하지 않는다.
9.6다음 물음의 이음
2014도8719 판결은 행정조사와 영장주의의 경계를 수출입물품 검사의 맥락에서 나누었다. 앞 절에서 밝힌 이 판결의 결론은 행정 목적의 통관검사와 범죄수사인 압수·수색을 구별하는 데 있다. 그런데 이 구별만으로는 모든 사례가 끝나지 않는다. 어떤 조사가 영장 요구를 불러오는지는 그 구별 뒤에 놓이는 또 다른 물음이다.
대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 통관검사의 범위를 이렇게 밝힌다. "물론 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 것으로서 이를 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 세관공무원은 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다." (대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결) 이 문장은 행정 목적이 분명한 검사에 영장이 요구되지 않음을 전제한다. 조사의 목적이 무엇인가는 영장 요구의 출발점이 된다.
같은 판결은 이어서 그 범위의 바깥을 함께 가리킨다. "수사기관에 의한 압수·수색의 경우 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙은 법률에 따라 허용된 예외사유에 해당하지 않는 한 관철되어야 한다." (대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결) 통관검사에 영장이 요구되지 않는다고 하여 모든 조사가 그런 것은 아니다. 조사의 목적이라는 표지가 놓이는 자리는 바로 이 경계선 위에 있다.
대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결은 세관장이 할 수 있는 조치의 성격이 달라지면 결론도 달라지는 지점을 이렇게 보여준다. "그러나 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 위에서 본 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와는 달리, 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다." (대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결) 같은 개봉과 검사라도 조치의 성격이 달라지면 영장이 요구된다. 이 사례에서 W증권의 조사가 어떤 성격이었는지는 밝혀지지 않았다.
조사에서 얻은 진술을 수사기관이 이후 증거로 쓰는 경우는 이 판결이 다룬 범위 밖에 있다. 앞 절에서 확인한 대로 문답서의 증거능력은 이 판결의 결론으로 정해지지 않았다. 경이 받은 안내문과 진술거부권의 고지 유무 역시 이 판결에서 다루어지지 않았다. 이 사례에서 그 문답서가 법정에서 채택될지는 미정이다.
이 판결이 남겨 놓은 자리는 분명하다. 조사의 목적이 영장 요구를 가른다는 점은 확인되었으나, 그 표지가 어디까지 미치는지는 다음 물음으로 남는다. 어떤 기준으로 조사의 성격을 읽어낼 것인가. 이 물음에 답하려면 다른 판결과 나란히 놓고 읽는 일이 필요하다.