요약
형사소송법 제244조의3의 고지 의무가 누구에게 적용되는지를 묻는다. 조문에서 고지 의무의 주체와 시점을 읽고, 경의 문답서를 그 기준에 대어 본다. 2022도8824의 쟁점 한계를 확인하고 고지 의무의 범위를 정리한다.
12.1제244조의3의 고지 문언
앞에서 확인한 판단의 경계를 따라, 이제 형사소송법 제244조의3이 고지 의무를 누구에게 지우는지 그 문언을 먼저 살펴본다. 조문이 적시한 주체와 시점은 문언에 있는 그대로 읽어야 하며, 여기에 없는 대상이나 때를 덧붙이지 않는 것이 해석의 출발점이다.
형사소송법 제244조의3 제1항은 고지 의무의 주체와 시점을 함께 정한다. 즉, "①사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다." (형사소송법 제244조의3) 이 문언은 의무를 부담하는 자로 사법경찰관을, 고지가 이루어져야 할 때로 피의자 신문 전을 각각 지정한다. 따라서 이 조항에서 고지 의무의 주체는 사법경찰관에 한정되어 있고, 그 의무가 이행되는 시점은 피의자를 신문하기 전으로 특정되어 있다.
그 고지의 내용은 같은 항의 각 호가 차례로 열거한다. 제1호와 제2호는 진술거부권의 행사 자체와 그 불이익 없음을 알리고, 제3호는 포기한 뒤의 진술이 유죄 증거로 쓰일 수 있음을 경고하며, 제4호는 변호인 참여를 통한 조력의 가능성을 안내한다. 가령 "4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것" (형사소송법 제244조의3) 이 문언은 변호인의 조력을 받을 권리를 고지 사항으로 분명히 적시한다. 이 네 가지는 각각 독립된 고지 사항이고, 제1항은 그 전부를 알려주도록 요구하고 있다.
고지에 그치지 않고 피의자의 행사 의사를 확인하는 절차가 뒤이어 놓여 있다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "②사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다." 고지와 함께 권리 행사 여부에 대한 질문이 요구되고, 그 답변을 조서에 옮기는 일까지 의무로 지정되어 있다.
답변 기재의 방식에도 조문이 조건을 붙인다. 같은 항은 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다." (형사소송법 제244조의3) 이 문언은 답변 기재의 형식을 자필 기재 또는 서명·날인 가운데 하나로 정한다.
이 문언들을 W증권의 직원 경에 관한 조사에 견주면, 조문이 정한 주체의 범위가 그대로 문제로 남는다. 형사소송법 제244조의3은 고지 의무의 주체를 사법경찰관으로만 적시하고 있으며, 금융감독원 검사역은 이 문언에 적시되지 않은 주체이다. 그러나 그 문언에 적시되지 않았다는 사실만으로 다른 조사 주체에 고지 의무가 미치는지 아닌지를 이 자리에서 확정할 수는 없다.
같은 문언이 정한 시점의 의미도 마찬가지로 남는다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 "피의자를 신문하기 전에"를 고지의 때로 지정하고, 경이 받은 안내문에는 진술거부권의 고지와 변호사의 참여가 없었다. 조사실에서의 문답이 이 문언이 가리키는 신문에 해당하는지, 안내문의 제시가 고지로 채워졌는지는 미정이다. 따라서 이 조문이 주체와 시점에 관해 무엇을 말하는지는 확인되었으나, 이 조사에 그 문언이 실제로 적용되는지의 여부는 판단되지 않은 채 남는다.
12.2고지 의무가 서는 절차
형사소송법 제244조의3은 고지의 주체를 사법경찰관으로, 고지의 시점을 피의자 신문 전으로 특정하였다. 그렇다면 이 조문의 고지 의무가 서는 절차는 어느 범위인지, 문언을 기준으로 가려내 보아야 한다.
형사소송법 제244조의3 제1항은 고지 의무가 발생할 단계를 이렇게 적시한다. "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다. <개정 2026. 8. 4.>"(형사소송법 제244조의3) 이 문언은 고지가 선행하여야 할 행위를 피의자 신문으로 한정한다. 즉 신문이 시작되기 전이라는 시점은 곧 사법경찰관이 피의자를 상대로 신문을 개시하는 절차를 전제로 한다.
그 신문에서 알려야 할 사항은 네 가지로 열거되어 있다. 형사소송법 제244조의3 제1항 제1호는 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것"이라 하고, 같은 항 제2호는 "진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것"이라 한다. 아울러 같은 항 제3호는 "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것"이라 하고, 같은 항 제4호는 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"이라 한다. 이 네 항은 고지의 내용을 구성하며, 그 내용이 알려져야 할 상대는 피의자로 지정되어 있다.
고지에 그치지 않고 피의자의 의사 확인이 요구된다는 점도 문언에 드러난다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다."라고 정한다. 다만 같은 항은 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."라고 덧붙인다.(형사소송법 제244조의3) 고지 다음에 권리 행사 여부의 질문이 이어지고, 그 답변이 조서에 특정 방식으로 남겨져야 한다.
문언에 적시되지 않은 절차를 여기에 끼워 넣는 것은 삼가야 한다. 조문이 고지 의무의 요건으로 삼은 것은 사법경찰관에 의한 피의자 신문이며, 고지의 시점은 그 신문 전이다. 문언이 닿지 않는 다른 종류의 절차가 이 고지 의무의 적용 대상인지에 관하여는, 조문만으로 단정할 수 없다.
이 기준을 앞에서 읽은 주체와 시점에 놓아 보면, 고지 의무가 서려면 사법경찰관이 피의자를 신문하는 절차여야 하고, 고지는 그 신문 개시 전에 완료되어야 한다. 어느 절차의 어느 단계에 이 요건이 갖추어졌는지는 각 절차의 실제 진행 모습과 대조하여 판단할 일이다.
이 사례에서 경은 금융감독원 검사역에 소환되어 문답을 하였고, 그 문답서는 넉 달 뒤 수사기관으로 넘어갔다. 그 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 이첩이 어떤 절차로 되었는지는 미정이다. 따라서 그 조사에 형사소송법 제244조의3의 고지 의무가 적용되는 절차에 해당하는지, 나아가 문답서가 법정에서 채택될지는 단정할 수 없다.
12.3경의 조사와 고지의 부재
형사소송법 제244조의3이 서는 절차와 시점을 문언으로 가려낸 뒤에, 경이 조사실에서 겪은 일과 그 기록의 이력을 하나씩 대어 본다. 경은 금융감독원 검사역이 회사 업무와 거래 내역에 관해 묻는 자리에 불려 나가 답했고, 그 내용은 문답서로 적혔다. 경이 받은 안내문에는 조사에 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 글이 있었으며, 진술거부권의 고지와 변호사의 참여는 없었다.
형사소송법 제244조의3 제1항은 고지 의무를 둔다. “사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다”는 문언이 그 출발점이다 (형사소송법 제244조의3). 이 조항이 요구하는 네 가지 사항은 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, 그리고 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것이다. 제2항은 그 고지에 이어 “사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다”고 덧붙인다 (형사소송법 제244조의3). 경이 받은 안내문에는 이 네 가지 중 세 가지나 변호인 조력에 관한 언급이 빠져 있다.
문언이 “사법경찰관”과 “피의자를 신문하기 전”을 가리킨 만큼, 경의 조사에 이 조항이 적용되는지는 두 가지를 물어야 한다. 우선 금융감독원 검사역이 여기서 말하는 사법경찰관에 드는지가 문제다. 검사역의 업무가 감독 목적에 그치는지, 아니면 수사와 견주어 볼 성질인지는 사례에 정해져 있지 않다. 그리고 경이 그 자리에서 “피의자”로서 신문을 받았는지도 미정이다. 조사가 감독 목적만으로 이루어졌다면 문언의 주체·시점 요건은 그 자리에 그대로 놓이지 않는다.
다음으로 확인해야 할 것은 절차의 성격이다. 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 유사한 경계선에서 판단했다. 대법원은 “소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다”고 밝혔다 (대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결). 여기에 조세범칙조사를 예로 들어, 그 업무에 압수·수색과 심문권한이 있고 고발을 거쳐 형사절차로 이어지는 면이 있더라도 “달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다”고 덧붙였다 (대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결). 이 판결의 선은 수사와 닮은 행정조사를 두고 경찰관이 작성한 신문조서와 같은 취급을 바로 인정하지 않는 데 있다. 금융감독원 검사역의 지위와 경의 조사가 그 선의 어느 쪽에 놓이는지는 미정이다.
마지막으로 문답서가 넉 달 뒤 수사기관으로 넘어가 경의 형사재판에 증거로 제출된 경위를 본다. 그 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지, 조사 당시의 목적이 무엇이었는지, 경이 그 자리에서 진술을 거부할 수 있었는지는 사례에 밝혀져 있지 않다. 따라서 문답서 작성 단계에서 제244조의3 제1항의 고지가 빠졌다는 사실만으로 곧바로 조사의 성격이나 문답서의 법정에서의 효력을 단정할 수 없다. 문답서가 채택될지는 법정에서 가려질 문제로 남는다.
12.42022도8824의 쟁점 한계
조사실에서 진술거부권 고지가 없었다는 관찰이 형사법적으로 무엇을 뜻하는지를 가리려면, 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결이 실제로 다룬 쟁점의 경계부터 확인해야 한다. 그 판결은 세무공무원의 조세범칙조사와 관련하여 "소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우, 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극)"부터 심문조서의 증거능력에 이르기까지 몇 가지 쟁점을 함께 다루었다.
판결은 먼저 수사기관의 범위를 긋는다. 대법원은 "사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 대하여는 헌법과 형사소송법 등 법령에 따라 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하기 위하여 광범위한 기본권 제한조치를 할 수 있는 권한이 부여되어 있으므로, 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다"고 판시하였다. 이 선언은 그 조사의 성격이 감독 목적에 머무는지를 넘어서는 일반 규칙이므로, 경에 대한 조사를 수사기관의 활동으로 다룰 근거를 스스로 제공하지 않는다.
형사절차로의 이행 가능성도 마찬가지로 제한된다. 대법원은 "조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우 형사절차로 이행되는 측면이 있더라도"라는 단서를 둔 뒤, "달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다"고 결론지었다. 이 결론은 고발 이후 형사절차가 시작된다는 사정만으로 그 앞의 조사까지 수사절차로 흡수되지 않음을 뜻하므로, 이첩의 경로가 정해지지 않은 경의 사정과 그대로 맞물리지 않는다.
쟁점의 중심은 문답서 같은 심문조서의 증거능력에 있다. 대법원은 "조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라" 판단해야 한다고 설시하였다. 나아가 그 문건은 "공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다"고 밝혔다.
판결이 규정한 "특히 신빙할 수 있는 상태"란 "조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우"를 가리킨다. 그러한 외부적 정황을 판단하는 데는 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결이 들고 있는 요소 가운데 "조세범 처벌절차법 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 '특히 신빙할 수 있는 상태' 여부의 판단에 있어 고려"되어야 한다는 점이 놓인다. 진술거부권 고지가 빠진 조사실의 상황이 법정에서 어떤 평가를 받을지에 관한 실마리가 여기에 있다.
다만 이 판결이 말한 고지와 그 위반의 효과는 조세범칙조사 관련 법령이 구체적으로 정한 절차규정을 기준으로 한 판단 요소에 머문다. 제244조의3의 고지 의무가 누구에게 언제까지 부과되는지, 경이 받은 안내문과 그 부재가 제244조의3 위반을 구성하는지에 관하여 이 판결은 새로운 기준을 내세우지 않았다. 경에 대한 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 문답서가 어떤 절차로 수사기관에 넘어갔는지, 경이 진술을 거부할 수 있었는지, 그 문답서가 법정에서 채택될지는 미정으로 남는다. 이 판결의 논의는 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이 아니라, 그 문답서의 증거능력·고의·위법성 같은 법적 평가가 아직 열려 있음을 확인할 뿐이다.
12.5고지 의무 범위의 정리
그러면 판시사항의 경계를 밝힌 앞의 논의를 받아, 형사소송법 제244조의3의 고지 의무가 어느 조사에 미치는지 한 자리에 정리할 차례다. 경이 받은 안내문에 진술거부권의 고지가 없었다는 사정을 법적으로 옮기려면, 먼저 그 고지가 어느 주체에게 요구되는 규정인지 읽어야 한다.
형사소송법 제244조의3은 그 주체를 분명히 적는다. 경찰관의 신문 전 고지로 제목을 정한 그 조문은 "제244조의3(진술거부권 등의 고지) ①사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다."라고 선언하고, 알려야 할 사항으로 "1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것", "2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것", "3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것", "4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 차례로 열거한다. 이 문언은 고지 의무를 사법경찰관의 피의자 신문 전에 한정해 두고 있다. 경에 대한 문답이 금융감독원 검사역의 조사실에서 이루어졌으므로, 이 조항이 그 조사에 직접 적용되는지 여부는 문언만으로 미정으로 남는다.
고지의 방식과 기재까지 같은 조문이 뒤이어 정한다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "②사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다."라고 정하고, "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다."라는 단서를 더한다. 단서까지 포함하여 읽어야, 고지가 권리 행사의 선택을 묻는 절차와 이어진다는 뜻이 드러난다. 경이 받은 안내문에 변호사의 참여도 없었다는 사정은, 이 기준에 비추어 보면 고지의 내용에 관한 결핍으로 남는다.
다만 고지 의무의 적용 범위를 문언에서만 자르면, 앞의 판례가 남긴 공백이 그대로 남는다. 2022도8824 판결은 행정조사에서 작성된 심문조서의 증거능력을 다루었을 뿐, 제244조의3의 고지가 누구에게 미치는지를 새로 정하지 않았다. 판례가 구체적으로 지적한 것은, 조세범칙조사 관련 법령에서 정한 "진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다"(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결)는 점이다. 이 판단은 심문조서가 법정에 제출되었을 때 증거로 쓰일 수 있는지를 가리는 데 서는 것이며, 조사 단계에서의 고지 의무 존재 여부를 직접 선언하지 않는다.
따라서 이 사례에서 고지 의무의 범위를 매듭짓는 방식은 두 갈래를 나란히 놓아야 한다. 한쪽으로는 형사소송법 제244조의3이 그 문언에 따라 사법경찰관의 피의자 신문을 규율하는 조항임을 확인하는 것이고, 다른 쪽으로는 감독 목적의 행정조사에서 어느 고지가 요구되는지가 이 조항으로만 결정되지 않는다는 사실을 확인하는 것이다. 후자의 물음은 미정으로 남는다. 경의 진술을 거부할 수 있었는지, 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 문답서가 어떤 절차로 수사기관에 넘어갔는지는 확정되어 있지 않다.
이 장이 담은 것은 이에 한정된다. 제244조의3의 문언이 고지 의무의 주체와 시점과 항목을 어디까지 정하고 있는지, 그리고 2022도8824 판결이 고지를 심문조서의 신빙성 판단에서 어떤 자리에 두었는지를 구분하여 읽어 둔 것이다. 문답서가 법정에서 채택될지는 이 둘만으로 가려지지 않으며, 경의 행위에 대한 법적 평가도 별도로 남는다.