요약
이 권에서 해결되지 못한 물음이 무엇이고 어떤 조건에서 다시 읽어야 하는지를 묻는다. 진술거부권 고지의 시작 시점, 의무적 응답 하의 진술의 임의성, 함께 움직인 조사에서의 영장주의 판단 기준을 남는 물음으로 정리한다. 새 법령이나 판례의 등장과 조사와 수사의 결합 방식이 달라지는 경우를 재검토 조건으로 둔다.
14.1이 장이 남기는 물음
조사권 남용 통제의 경계를 정리한 뒤에도 남는 쟁점이 있다. 금융감독원 검사역이 W증권의 직원 경을 조사실에 불러 작성한 문답서는 그 뒤 넉 달 만에 수사기관으로 넘어갔고, 형사재판에서 증거로 제출되었다. 앞에서 문답서의 증거능력과 경의 행위에 대한 법적 평가는 결론짓지 않았다. 이에 이 장은 확인되지 않은 결론을 덧붙이는 대신, 다루지 못한 쟁점 세 가지를 남는 물음으로 묻는다.
첫째로 남는 물음은 고지의 시작 시점이다. 경이 받은 안내문에는 조사에 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 내용이 담겼으나, 진술거부권의 고지와 변호사의 참여는 없었다. 그런데 헌법 제12조 제5항은 고지 의무를 체포 또는 구속의 경우에 두고 있으므로, "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다"(대한민국헌법 제12조)라는 문장만으로 감독 목적의 조사에서 변호사 참여를 끌어내기는 어렵다. 형사소송법 제244조의3 제1항은 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다. <개정 2026. 8. 4.>"(형사소송법 제244조의3)라고 신문 주체와 대상을 특정한다. 그 각 호는 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것"(형사소송법 제244조의3), "진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것"(형사소송법 제244조의3), "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것"(형사소송법 제244조의3), "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"(형사소송법 제244조의3)이다. 조사 당시 경은 피의자로 불리지 않았고, 검사역도 사법경찰관으로 신문하지 않았다. 따라서 형사소송법 제244조의3의 고지 의무가 이 조사실의 문답에 언제부터 작동하는지는 앞에서 정하지 못한 물음으로 남는다.
둘째로 남는 물음은 조사 자료의 이첩 경로다. 문답서는 넉 달 뒤 수사기관으로 넘어갔고, 그 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지는 미정이다. 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"(대한민국헌법 제12조)고 선언한다. 형사소송법 제244조의3 제2항은 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다. <개정 2026. 8. 4.>"(형사소송법 제244조의3)라고 고지 이후의 절차를 규정한다. 조사 단계에서 그런 기재가 없었는지, 이첩 시점에 어떤 확인이 있었는지는 아직 밝혀지지 않았다.
셋째로 남는 물음은 문답서의 채택 여부다. 문답서는 형사재판에서 증거로 제출되었으나, 채택 여부는 미정이다. 헌법 제12조 제7항은 "피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다"고 자백의 증거 사용을 제한한다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 위법수집증거의 배제를 선언한다. 경의 진술이 자백에 해당하는지, 수사기관 이전이 적법한 절차에 따랐는지는 앞에서 확정하지 않았다.
이상의 물음은 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이나, 문답서의 증거능력·고의·위법성과 같은 법적 평가를 뜻하지 않는다. 남는 쟁점을 확인한 상태에서 그 평가는 열어 둔다.
14.2고지의 시작 시점
앞 장이 남긴 물음 가운데 하나는 고지 의무가 언제부터 시작되는지이다. 조사실에서 경이 받은 안내문에는 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 내용만 있었고, 진술거부권의 고지와 변호사 참여 안내는 없었다. 이 안내가 법이 요구하는 고지에 미치는지를 판단하려면 먼저 고지 의무의 근거와 시점을 확인해야 한다.
형사소송법 제244조의3은 고지 의무의 시점을 분명히 적고 있다. 위 법 제244조의3 제1항은 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"라고 정하고, 이어서 "1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것", "2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것", "3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것", "4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 알려야 할 사항으로 둔다. 고지 의무의 시점은 피의자 신문의 시작이며, 고지의 내용은 이 네 가지로 한정된다. 조사실에서 경에게 읽힌 안내문이 이 네 가지 가운데 어느 것을 담았는지는 미정이고, 안내문에 담기지 않은 사항을 고지로 인정할 근거는 이 조문에서 찾을 수 없다.
고지 의무를 부과하는 주체도 조문이 분명히 한다. 위 조항은 그 주체를 "사법경찰관"으로 한정한다. 금융감독원 검사역이 조사실에서 문답서를 작성한 일이 이 규정이 정한 신문에 해당하는지, 검사역이 이 조항이 말하는 사법경찰관에 해당하는지는 미정이다. 조문이 적은 주체 밖의 조사에 대해서는 이 규정이 정한 고지 의무의 작동 여부를 조문만으로 판단하기 어렵다.
변호인 참여에 관한 안내도 같은 조문에 뿌리를 둔다. 위 제1항 제4호는 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"을 고지할 사항으로 정한다. 이 호가 요구하는 것은 변호인의 참여 자체가 아니라 그 권리를 알려주는 일이다. 경에게 변호사 참여 안내가 없었던 일이 이 호에 어긋나는지는, 그 조사가 이 규정이 정한 신문인지 위에서 말한 미정의 사항에 달려 있다.
고지 의무의 주체와 시점을 적은 형사소송법 제244조의3의 범위 밖으로 고지를 넓히는 근거는 여기서 확인되지 않는다. 경의 형사재판에 제출된 문답서의 채택 여부는 미정이고, 이 관찰은 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이나 그 문답서의 증거능력을 뜻하지 않는다.
14.3의무적 응답과 임의성
고지 의무의 시작 시점을 다룬 뒤에 남는 것은 진술의 임의성이다. 조사실 안내문이 응하지 않으면 제재가 따른다고 알렸는데, 그런 안내 아래 작성된 문답서의 내용이 자의로 한 진술인지를 형사소송법 제308조의2의 배제 규정과 함께 검토하여야 한다. 여기서는 제공된 자료에 없는 임의성 판단 요건을 새로 세우지 않고, 자료의 문언이 닿는 범위만을 살핀다.
자백의 증거 사용을 막는 조건을 형사소송법이 아니라 헌법이 먼저 규정한다. 대한민국헌법 제12조 제7항은 자백이 "고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다"고 선언한다. 이 문언은 자백의 배제를 두 가지 경우로 나누어 놓았다. 첫째는 진술이 나열된 방법에 의하여 자의로 이루어진 것이 아니라고 인정되는 경우이고, 둘째는 정식재판에서 그 자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거인 경우이다. 이 사례에서 경이 받은 안내문이 제12조 제7항이 적어놓은 방법 가운데 어느 것에 해당하는지는 미정이다. 넉 달 뒤 형사재판에서 문답서가 제출되었다고 하여, 곧바로 그 문답서가 경에게 불리한 유일한 증거인 것도 아니다. 그러므로 제12조 제7항의 어느 가지가 적용될지는 관찰된 사실만으로 가릴 수 없다.
같은 조문은 강제없는 진술의 자유를 앞부분에서 이미 보장한다. 대한민국헌법 제12조 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다"고 정한다. 제7항이 자백의 사용을 막는 데에 그친다면, 제2항은 그 앞 단계에서 불리한 진술을 강요받지 않을 자유를 선언한다. 조사에 응하지 않으면 제재가 있다는 안내는 경에게 응답이 의무라는 뜻으로 읽힐 여지가 있다. 그 안내가 제12조 제2항이 말하는 강요에 해당하는지, 그리고 경이 그 때문에 답변하였는지는 확정되지 않았다. 따라서 경의 답변이 의무에 따른 응답인지 임의의 진술인지를 이 관찰만으로 가를 수 없다.
헌법과 함께 배제의 일반 규정도 놓고 보아야 한다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고만 규정한다. 이 조문은 적법한 절차를 따르지 않은 증거의 사용을 막으면서, 임의성을 판단할 때 무엇을 기준으로 삼을지를 새로 정하지 않는다. 조사가 감독 목적만으로 이루어졌는지, 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지에 관한 사실은 미정으로 남아 있다. 그 미정의 사실이 제308조의2의 적용에 어떤 뜻을 줄지도 자료가 말하지 않는다. 이 사례에서 문답서가 수사기관으로 넘어간 경위와 그에 따른 절차의 적법성은 확정되지 않았고, 그 확정되지 않은 상태가 곧 적법한 절차의 결여라는 뜻은 아니다.
문답서에 담긴 진술의 임의성은 이 관찰만으로 확정할 수 없다. 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이 아닌 것처럼, 그 문답서의 증거능력과 고의, 위법성에 관한 법적 평가도 아직 내려지지 않았다. 조사실 안내문의 내용과 변호사의 참여 부재, 그리고 진술거부권의 고지가 없었다는 사실이 각각 임의성에 어떤 뜻을 줄지도 자료가 정해놓지 않았다. 이 사례에서 남는 물음은 그대로 남는다.
14.4함께 움직이는 조사의 기준
형사소송법 제308조의2에 따른 증거 배제를 검토하더라도, 남는 물음은 그 문답서가 무엇을 위해 작성되었는지에 관한 것이다. 감독 목적의 조사와 수사가 함께 움직일 때 영장주의의 판단 기준을 어디에 둘지가 그것이다. 헌법 제12조는 그 문언에 조사와 수사를 가르는 단서를 두고 있지 않다. 헌법 제12조 제1항은 체포·구속·압수·수색 또는 심문에 관한 원칙을 정하면서, "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 선언한다. 이 선언은 심문을 법률과 적법한 절차에 묶으면서, 심문의 성격이 감독인지 수사인지에 따라 기준을 달리한다는 내용을 담고 있지 않다.
헌법 제12조 제3항은 압수·수색의 절차를 규정하면서, "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 정하고, "다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다"고 단서를 둔다. 이 단서의 예외는 현행범과 중죄의 도피·증거인멸 염려로 한정된다. 감독 목적의 조사를 영장주의에서 예외로 삼는 문언은 위 조항 어디에도 없다. 경에 대한 문답이 감독 목적만으로 이루어졌는지는 미정이다. 따라서 그 문답서를 작성한 행위가 영장주의를 면하는지 여부는 미정으로 남는다.
불리한 진술의 강요 금지는 성격에 상관없이 모든 조사에 적용된다. 헌법 제12조 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다"고 선언한다. 여기서 쓰인 "형사상"은 강요된 진술이 무엇에 쓰이느냐를 가리키는 것이지, 어떤 기관이 진술을 받았느냐를 가리키는 것은 아니다. 경이 받은 안내문은 응하지 않으면 제재를 받는다고 알렸고, 진술거부권의 고지는 없었다. 이러한 상황에서 이루어진 진술이 위 선언에 어긋나는지는 확정되지 않았다.
영장 제시의 의무와 예외는 압수·수색에 관한 것이므로, 조사실에서의 문답에 그대로 옮겨 적용할 수 없다. 그럼에도 헌법 제12조 제3항이 압수·수색의 예외를 좁게 두고 있다는 점은, 심문과 더불어 그 안에서 얻어진 기록의 이동을 무엇이 담보하는지 생각하게 한다. 문답서는 넉 달 뒤 수사기관으로 넘어갔고, 그 형사재판에서 증거로 제출되었다. 이첩이 어떤 절차로 이루어졌는지 미정이므로, 그 이동이 적법한 절차였는지 판단할 근거는 지금 확인되어 있지 않다.
조사의 목적과 그 기록의 이용 목적을 나누어 영장주의의 기준을 정할 것인지, 아니면 한 조사 안에서 두 목적이 함께 움직일 때를 전제로 기준을 정할 것인지는 정해져 있지 않다. 이 물음에 답하려면 자료에 없는 조사와 수사의 관계에 관한 근거가 있어야 하며, 현 시점에서 그 근거는 확인되어 있지 않다. 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정도, 그 문답서의 증거능력과 고의·위법성에 관한 평가도 내려지지 않았다. 함께 움직이는 조사의 기준은 확정되지 않은 물음으로 남는다.
대한민국헌법 제12조 제1항 대한민국헌법 제12조 제3항 대한민국헌법 제12조 제2항
14.5다시 읽어야 하는 조건
영장주의 판단 기준을 남기는 물음으로 두었으므로, 이제 그 물음의 답이 바뀌는 시점이 언제인지를 살핀다. 법령과 판례는 고정되어 있지 않고, 조사와 수사가 결합되는 방식도 함께 움직인다. 그러므로 지금까지의 정리는 새로운 법문이나 새로운 판단이 나올 때 다시 읽어야 한다.
대한민국헌법 제12조는 신체의 자유와 심문·압수·수색의 절차를 정한다. 그 조문에서 심문의 근거를 어디에 두는지를 밝히는 부분은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라고 선언한다(대한민국헌법 제12조). 이 선언은 심문의 근거가 되는 법률이 새로 만들어지거나 바뀌는 경우 그에 맞추어 다시 읽어야 할 출발점이다. 같은 조문은 강제를 수반하는 다른 처분과 달리 심문에 관하여는 영장의 제시를 요구하는 단서를 두지 않으므로, 심문에 관한 판단은 법률의 내용을 함께 읽는 작업이 된다.
조사 절차에서 피의자의 권리 고지를 다루는 형사소송법 제244조의3은 사법경찰관의 신문에 관한 규율을 둔다. 그 조문은 고지의 시점과 대상을 정하면서 "사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다"라고 선언한다(형사소송법 제244조의3). 이어서 알려야 할 사항의 하나로 "일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것"을 들고, 다른 하나로 "진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것"을 든다(형사소송법 제244조의3). 같은 조문은 "신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것"도 함께 알려야 할 사항으로 정한다(형사소송법 제244조의3). 이 규율은 사법경찰관의 신문을 전제로 한 것이므로, 감독기관의 조사에 그대로 적용되는지가 확정되어 있지 않다. 경에게 진술거부권의 고지와 변호사의 참여가 없었다는 관찰은 이 조문의 적용 여부를 확정하는 것이 아니다.
나아가 이 조문은 고지에 그치지 않고 피의자의 선택을 기록하는 절차까지 마련한다. 그 절차는 "사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다"라고 정한다(형사소송법 제244조의3). 같은 조문은 기재 방식에 관하여 "이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다"라고 덧붙인다(형사소송법 제244조의3). 경이 받은 안내문에 조사에 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 내용이 있었다는 관찰은, 이 조문이 정한 권리 행사 여부의 질문과 기재가 이루어졌는지를 밝히지 않는다. 경이 진술을 거부할 수 있었는지는 미정으로 남는다.
법정에서 증거의 채택을 다루는 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 정한다. 이 조문은 수사기관이 아닌 기관이 작성한 서류가 형사재판에서 어떤 평가를 받을지 판단하는 기준을 제공한다. 따라서 조사에서 작성된 문답서는 적법한 절차에 따라 수집된 것인지가 먼저 문제가 되고, 그 판단에 따라 증거로 삼을 수 있는지가 뒤따른다. 다만 경의 문답서가 적법한 절차에 따르지 않고 수집된 것인지, 그리고 그 문답서가 형사재판에서 채택될지는 미정으로 남는다. 앞서 본 권리 고지의 유무가 곧바로 위법 수집의 결론으로 이어진다고 단정할 수도 없다.
새 법령이 만들어지거나, 심문의 근거가 되는 법률의 내용이 달라지거나, 조사와 수사가 결합되는 방식이 바뀌는 경우, 위에서 든 세 조문의 관계는 다시 조정된다. 어떤 절차로 이첩이 이루어졌는지, 경이 진술을 거부할 수 있었는지, 그리고 법정에서 그 문답서가 채택될지는 미정으로 남는다. 이 관찰은 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이나, 그 문답서의 증거능력·고의·위법성과 같은 법적 평가를 뜻하지 않는다. 앞의 정리는 지금 확인된 법문과 지금 남은 물음을 함께 둔 것이므로, 그 둘 중 어느 하나라도 새로 놓이면 그때 다시 읽어야 한다.