요약
보고·조사와 압수·수색 사이에서 진술 확보가 어디에 놓이는지를 묻는다. 제426조와 제427조의 구성을 나란히 놓고 견주어 본 뒤, 보고 대상과 압수 대상의 차이를 살핀다. 그 견줌에서 진술 확보가 놓인 근거와 자리를 정리한다.
7.1제426조 보고·조사의 구성
영장 통제의 자리를 확인한 데서 이어져, 이제는 조사 과정에서 사람이 입을 여는 장면을 마주한다. 그 장면을 규정하는 기본 조문이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조이므로, 여기서는 그 조문이 보고와 조사를 어떤 대상과 수단으로 구성하는지 그대로 읽어보기로 한다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조 제1항은 조사의 발동 근거를 먼저 밝힌다. 금융위원회는 "이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장에게 장부·서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다" (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조). 같은 항은 조사 권한이 "제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의6까지의 규정을 위반한 사항인 경우에는 증권선물위원회를 말한다"는 뜻으로 금융위원회의 범위를 한정한다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조). W증권의 직원 경이 받은 조사가 이 법 위반 혐의에 관한 것이었는지, 아니면 투자자 보호나 거래질서 차원의 점검이었는지는 아직 정해져 있지 않다.
조사 수단을 열거하는 것은 같은 조 제2항이다. 금융위원회는 "제1항에 따른 조사를 위하여 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 다음 각 호의 사항을 요구할 수 있다"고 하면서, 그 각 호에서 "조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출", "조사사항에 관한 진술을 위한 출석", "조사에 필요한 장부·서류, 그 밖의 물건의 제출"을 들고 있다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조). 경이 조사실에 앉아 회사 업무와 거래 내역에 관해 묻고 답한 행위는 이 세 가지 가운데 출석에 따른 진술에 놓여 있다. 다만 그 진술이 강제된 것인지 스스로 선택한 것인지는 이 조문만으로는 정해지지 않는다.
제3항과 제4항은 조사의 보조 수단을 둔다. 필요한 경우 "제2항제3호에 따라 제출된 장부·서류, 그 밖의 물건의 영치"와 "관계자의 사무소 또는 사업장에 대한 출입을 통한 업무·장부·서류, 그 밖의 물건의 조사"가 허용되고 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조), 금융투자업자 등에게 자료 제출을 요구할 수도 있다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조). 조사실 출입의 경우 증표를 지니고 내보여야 한다는 제7항이 이를 뒤따른다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조). 한편 제1항이 금융감독원장에게 장부·서류 조사를 맡기는 구조를 두고 있어, 경을 상대로 한 문답을 누가 작성했는지는 이 권한 위임의 틀 안에서 살필 문제로 남는다.
문답서가 남긴 자국은 그 다음 단계에서 문제가 된다. 제5항은 조사 결과 "별표 15 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 시정명령, 그 밖에 대통령령으로 정하는 조치를 할 수 있으며, 조사 및 조치를 함에 있어서 필요한 절차·조치기준, 그 밖에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다"고 정할 뿐이다 (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조). 조사받는 이를 향한 진술거부권의 고지나 변호사의 참여에 관한 문언은 여기에 없다. 경이 받은 안내문에 제재 경고가 담겼다는 사정은 조문이 정한 보고·조사의 틀 안에서 어떤 의미를 가질지 판단할 근거만 남기고, 문답서가 수사기관으로 넘어가 형사재판에서 어떻게 다뤄질지는 이 조문이 답하지 않는 자리에 놓인다.
7.2제427조 압수·수색의 구성
제426조의 보고와 조사가 마무리되는 자리에서, 그다음에 무엇을 강제할 수 있는지가 문제이다. 증권선물위원회가 위반행위의 혐의를 확인하기 위하여 나아갈 때, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조는 심문과 압수·수색을 하나의 조문 안에 묶어 둔다. 이 조문이 요구하는 요건과 절차를 조문의 순서대로 읽어 정리한다.
먼저 권한의 주체와 대상을 살핀다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제1항은 조사의 출발점과 범위를 다음과 같이 정한다. "증권선물위원회는 제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의5까지의 규정을 위반한 행위(이하 이 조에서 “위반행위”라 한다)를 조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 금융위원회 소속공무원 중 대통령령으로 정하는 자(이하 이 조에서 “조사공무원”이라 한다)에게 위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 이 조문이 열거한 규정의 위반에 한하여 심문과 압수·수색이 가능하며, 그 밖의 사유로는 이 권한을 발동할 수 없다. 조사공무원은 금융위원회 소속공무원 가운데 대통령령으로 정하는 자에 한정되므로, 증권선물위원회가 임의로 그 자격을 넓힐 수 없다.
다음으로 강제 수단이 놓인 자리를 확인한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제2항은 압수·수색의 요건을 이렇게 밝힌다. "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 즉 심문에는 영장이 요구되지 않지만, 압수와 수색에는 검사의 청구와 법관의 영장이 함께 놓인다. 이 조문은 영장 없이 물건을 압수하거나 사업장을 수색하는 길을 열어 두지 않았다.
그런 다음 절차를 지키는 방식을 본다. 조사공무원이 권한을 행사할 때 지켜야 할 예절을 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제3항은 다음과 같이 요구한다. "조사공무원이 제1항에 따라 심문·압수·수색을 하는 경우에는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계자에게 내보여야 한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 관계자 앞에서 증표를 내보이는 일은 권한의 표시를 빠뜨리지 않게 하는 장치이다. 집행의 기록과 확인 절차는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제5항이 맡는다. 이 항은 기록 의무와 서명 절차를 다음과 같이 정한다. "조사공무원이 영치·심문·압수 또는 수색을 한 경우에는 그 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 후 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다. 이 경우 입회인 또는 심문을 받은 자가 기명날인 또는 서명을 하지 아니하거나 할 수 없는 때에는 그 사유를 덧붙여 적어야 한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 전 과정의 기재와 함께 기명날인 또는 서명이 요구되고, 서명이 이루어지지 않은 때에는 그 사유를 덧붙여 적도록 되어 있다.
끝으로 준용의 범위와 보고의 자리를 둔다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제4항은 준용되는 절차법을 다음과 같이 밝힌다. "형사소송법 중 압수·수색과 압수·수색영장의 집행 및 압수물 환부 등에 관한 규정은 이 법에 규정된 압수·수색과 압수·수색영장에 관하여 준용한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 압수·수색의 집행과 압수물 환부에 관한 형사소송법 규정이 함께 놓이므로, 집행의 세부 방식은 그 규정에 따라 정해진다. 조사가 끝난 뒤의 보고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제6항이 다음과 같이 요구한다. "조사공무원이 위반행위의 조사를 완료한 경우에는 그 결과를 증권선물위원회에 보고하여야 한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조) 이 보고는 조사 결과를 증권선물위원회에 돌려보내는 절차를 마무리한다.
정리하면, 제427조는 열거된 규정의 위반을 조사하기 위하여 심문과 압수·수색을 함께 두되, 압수·수색에는 검사의 청구와 법관의 영장을 요구하고, 증표의 제시와 전 과정의 기록·서명을 절차로 삼으며, 형사소송법의 집행 규정을 준용하고 조사 완료 뒤 증권선물위원회에 보고하도록 한다. 압수·수색영장이 부여하는 효과는 조문이 정한 범위 안에 머무른다. W증권의 직원 경에 대한 문답서가 작성된 경위와 그 자료가 나중에 수사기관으로 넘어간 경로는 조문이 직접 다루지 않으므로, 그 문답서가 형사재판에서 채택될지는 아직 미정이다.
7.3두 조문의 나란한 배치
제427조의 요건을 제426조로 옮겨 읽지 않는 한, 두 조문이 무엇에 미치는지는 나란히 놓고 대조해야 드러난다. 두 조문은 같은 장 안에 이웃하지만, 그 문언은 서로 다른 대상과 수단을 적고 있다.
제426조는 보고와 조사의 근거를 두며, 그 대상과 요구 수단을 이렇게 적는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조제1항은 "금융위원회(제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의6까지의 규정을 위반한 사항인 경우에는 증권선물위원회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장에게 장부·서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다."고 선언한다. 이 문언은 조사의 실시 주체와 그 앞에 놓인 대상을 함께 규정한다. 같은 조 제2항은 "금융위원회는 제1항에 따른 조사를 위하여 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 다음 각 호의 사항을 요구할 수 있다."고 정하면서, 그 요구 수단으로 "조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출", "조사사항에 관한 진술을 위한 출석", "조사에 필요한 장부·서류, 그 밖의 물건의 제출"을 차례로 열거한다. 여기에는 진술서와 출석이 함께 놓여 있으며, 제출물에 관한 요구와 나란히 배치되어 있다.
그와 대조적으로 제427조는 압수와 수색의 근거를 적는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조제1항은 "증권선물위원회는 제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의5까지의 규정을 위반한 행위(이하 이 조에서 “위반행위”라 한다)를 조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 금융위원회 소속공무원 중 대통령령으로 정하는 자(이하 이 조에서 “조사공무원”이라 한다)에게 위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다."고 정한다. 같은 조 제2항은 압수와 수색의 절차 요건을 분명히 하면서, "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다."고 덧붙인다. 이 조문은 심문과 압수·수색을 한 자리에 두면서도, 그 실시에 영장이라는 요건을 붙였다.
두 조문을 나란히 놓고 보면, 각 조문이 미치는 범위가 서로 다르다. 제426조제2항은 그 수단으로 "조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출"과 "조사사항에 관한 진술을 위한 출석"을 적고 있어, 진술을 끌어내는 요구가 그 문언 안에 놓인다. 제427조제2항은 그 요건으로 "검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장"을 적고 있어, 영장의 대상이 압수와 수색에 한정됨을 드러낸다. 이에 따라 한 조문의 요건을 다른 조문에 옮겨 심는 것은 문언이 그린 경계에서 벗어난다.
나란한 배치의 결과는 다음 구분으로 남는다. 제426조는 보고와 조사의 틀 아래 진술 요구를 수단으로 두고, 제427조는 위반행위 조사를 위한 압수와 수색에 영장을 붙인다. 경이 받은 안내문과 작성된 문답서가 어느 조문의 문언 안에 놓이는지, 그 안에서 요구된 진술이 어떤 대상에 관한 것인지는 조사 안에서 찾아야 할 자리에 남는다. 한 조문의 요건을 다른 조문에 대입하지 않는 한, 문답서의 성격은 그 문언이 놓인 자리에서 비로소 읽힌다.
7.4진술 확보가 놓인 근거
제426조와 제427조의 나란한 배치에서 보고·조사와 압수·수색의 대상이 서로 다르다는 점을 확인하였다. 그렇다면 조사 안에서 사람의 진술을 끌어내는 일은 이 조문의 어디에 놓이는지를 살핀다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조 제1항은 조사의 대상을 이렇게 정한다. "금융위원회(제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의6까지의 규정을 위반한 사항인 경우에는 증권선물위원회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장에게 장부·서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조) 이 규정은 혐의가 있는 자뿐 아니라 그 밖의 관계자까지 조사의 상대로 삼는다. W증권의 직원 경이 회사 업무와 거래 내역에 관해 문답을 한 자리는 이 대상 범위 안에 놓인다.
같은 조 제2항은 조사를 위하여 무엇을 요구할 수 있는지 열거한다. 금융위원회는 "위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 다음 각 호의 사항을 요구할 수 있다"고 정하면서, "1. 조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출", "2. 조사사항에 관한 진술을 위한 출석", "3. 조사에 필요한 장부·서류, 그 밖의 물건의 제출"을 들고 있다. (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조) 진술서의 제출과 진술을 위한 출석이 물건의 제출과 같은 항목 안에 나란히 놓여 있다. 이에 따라 검사역이 경을 조사실로 부르고 묻고 답한 내용을 문답서로 작성한 일은 제1호와 제2호가 정하는 요구에 놓인다.
그런데 이 항이 정하는 것은 요구의 목록일 뿐이다. 진술을 거부할 수 있는지, 진술을 하기 전에 어떤 고지를 받아야 하는지, 변호사를 곁에 둘 수 있는지에 관한 문장은 제426조 어디에도 없다. 이 조문에 없는 보장을 새로 만들어 내는 것은 해석의 일이 아니라 법 제정의 일이 될 것이다. 경이 받은 안내문에 조사에 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 내용만 들어 있었고 진술거부권의 고지와 변호사의 참여가 없었던 사정은, 이 조문이 그에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않다는 점과 맞닿아 있다.
조사의 수단에 관한 제3항은 영치와 출입 조사를 정한다. 금융위원회는 "제2항제3호에 따라 제출된 장부·서류, 그 밖의 물건의 영치", "관계자의 사무소 또는 사업장에 대한 출입을 통한 업무·장부·서류, 그 밖의 물건의 조사"를 할 수 있다고 되어 있다. (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조) 둘 다 사람이 아니라 장부·서류·물건에 미치는 조치이다. 이 항에서 사람의 진술을 강제하거나 제한하는 근거를 찾을 수는 없다.
제426조의 조사가 감독을 목적으로 하는 권한 행사인 이상, 그 안에서 확보한 진술이 어디까지 머무르는지도 함께 묻는다. 조사 실적과 처리 결과를 공표할 수 있게 한 제8항은 "금융위원회는 관계자에 대한 조사실적·처리결과, 그 밖에 관계자의 위법행위를 예방하는데 필요한 정보 및 자료를 대통령령으로 정하는 방법에 따라 공표할 수 있다"고만 정한다. (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조) 공표와 수사기관으로의 이첩은 같은 절차가 아니다. 넉 달 뒤 문답서가 수사기관으로 넘어간 경위와 형사재판에서 그 문답서가 채택될지는 미정으로 남는다.
이처럼 제426조는 진술 확보를 조사 대상인 관계자에 대한 요구의 한 가지로 놓고, 그 요구를 따르지 않을 때의 제재나 진술 과정에서의 절차적 보장은 별도로 정하지 않는다. 경의 문답서가 수사기관으로 넘어갔다는 관찰은 경의 행위가 범죄를 구성한다는 확정이 아니며, 그 문답서의 증거능력이나 고의·위법성에 관한 판단도 뜻하지 않는다.
7.5보고 대상과 압수 대상
진술을 요구할 수 있는 근거를 찾은 뒤에는 그 요구가 놓인 물건과 기록의 처리가 같은 조문 안에서 어떻게 나뉘는지 살펴보아야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조는 보고와 조사의 대상을 넓게 두면서도, 제427조는 압수와 수색을 다른 절차 아래에 둔다. 이 둘의 경계를 먼저 확인하고 나서야 문답서와 같은 조사 기록이 어느 쪽에서 다루어지는지 판단할 수 있다.
먼저 보고와 조사의 대상을 정한 조문을 보면, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조 제1항은 "금융위원회(제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의6까지의 규정을 위반한 사항인 경우에는 증권선물위원회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장에게 장부·서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조)고 규정한다. 이 규정은 보고와 자료 제출, 그리고 장부·서류·물건의 조사를 함께 다룬다. W증권의 직원 경을 조사실로 불러 회사 업무와 거래 내역에 관해 묻고 답한 행위가 이 항의 어떤 요소에 놓이는지는 문구만으로는 확정되지 않는다.
조사의 요구 수단을 나열한 같은 조 제2항은 "금융위원회는 제1항에 따른 조사를 위하여 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 다음 각 호의 사항을 요구할 수 있다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조)고 하면서 "1. 조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출 2. 조사사항에 관한 진술을 위한 출석 3. 조사에 필요한 장부·서류, 그 밖의 물건의 제출"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조)을 들고 있다. 진술서와 출석이 장부·서류·물건의 제출과 나란히 놓여 있다. 이 사례에서 경에게 작성된 문답서가 제1호의 진술서에 해당하는지, 또는 조사 과정에서 생겨난 기록인지 여부는 미정이다.
한편 조사 과정에서 물건을 다루는 조치는 제3항에서 따로 정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조 제3항은 "금융위원회는 제1항에 따른 조사를 함에 있어서 제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의6까지의 규정을 위반한 사항의 조사에 필요하다고 인정되는 경우에는 다음 각 호의 조치를 할 수 있다"고 하며 "1. 제2항제3호에 따라 제출된 장부·서류, 그 밖의 물건의 영치 2. 관계자의 사무소 또는 사업장에 대한 출입을 통한 업무·장부·서류, 그 밖의 물건의 조사"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조)를 제시한다. 영치의 대상은 제2항 제3호에 따라 제출된 물건에 한정된다. 경이 진술한 내용을 적은 문답서가 여기서 말하는 물건인지는 문답서가 어떻게 만들어지고 제출되었는지에 달려 있으며, 이 역시 미정이다.
다음으로 압수와 수색의 대상은 다른 조문에서 정한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제1항은 "증권선물위원회는 제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조 및 제180조의2부터 제180조의5까지의 규정을 위반한 행위(이하 이 조에서 “위반행위”라 한다)를 조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 금융위원회 소속공무원 중 대통령령으로 정하는 자(이하 이 조에서 “조사공무원”이라 한다)에게 위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다"고 규정한다. 같은 조 제2항은 "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다"(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조)고 하여 영장을 요구한다. 이 대목이 물건에 대한 통제를 놓는 자리다.
조사 기록이 남기는 절차도 따로 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제5항은 "조사공무원이 영치·심문·압수 또는 수색을 한 경우에는 그 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 후 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다"고 하면서 "이 경우 입회인 또는 심문을 받은 자가 기명날인 또는 서명을 하지 아니하거나 할 수 없는 때에는 그 사유를 덧붙여 적어야 한다"고 덧붙인다. 이 규정은 심문을 받은 자가 확인하고 서명하는 절차를 말한다. 경에게 그와 같은 확인이나 서명의 기회가 주어졌는지는 미정이다.
경이 받은 안내문에는 조사에 응하지 않으면 제재를 받을 수 있다는 내용이 있었고, 진술거부권의 고지와 변호사의 참여는 없었다. 제426조와 제427조의 문구는 이러한 고지와 참여에 관해 말하고 있지 않다. 조사가 감독 목적으로만 이루어졌는지, 문답서가 어떤 절차로 수사기관에 이첩되었는지 역시 미정이다. 제426조의 보고·문서·장부와 제427조의 압수·수색이 물건을 다루는 방식에서 갈라지는 것은 확인되지만, 경의 문답서가 어느 쪽에 놓이는지, 법정에서 채택될지는 정해지지 않았다.
7.6진술 확보의 자리
물건을 다루는 제426조와 제427조의 대조를 마치고 나면, 그 결론은 곧 진술에 대한 통제가 같은 자리에 있는지 묻는 것으로 이어진다. 앞의 대조에서 물건의 조사·영치와 압수·수색이 각각 다른 요건 아래 놓였던 것처럼, 진술을 받아 적는 자리에도 따로 확인할 통제가 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제426조는 감독 목적의 조사에서 진술을 요구할 수 있는 근거를 둔다. 그 제2항은 "금융위원회는 제1항에 따른 조사를 위하여 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 다음 각 호의 사항을 요구할 수 있다"고 선언하면서, 그 각 호에 "조사사항에 관한 사실과 상황에 대한 진술서의 제출"과 "조사사항에 관한 진술을 위한 출석"을 함께 둔다. 이 사례에서 검사역이 경을 조사실로 불러 회사 업무와 거래 내역을 묻고 문답서를 작성한 일은 바로 이 진술 요구의 자리에 놓인다.
한편 같은 조 제1항은 조사의 목적을 밝혀 두는데, 금융위원회는 "이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는"이라고 하여 보고·자료 제출 명령과 조사의 사유를 규정한다. 경에 대한 조사가 이 목적 아래 이루어졌는지 여부는 미정이다. 그런데 제426조의 진술 요구 조항에는 진술거부권의 고지나 변호사의 참여에 관한 문언이 두어져 있지 않다. 이 점은 그 조사실에서 경에게 어떤 안내가 이루어졌는지를 따질 때 조문이 담아 두지 않은 사정으로 남는다.
조사 과정의 기록에 관하여는 제426조가 별도의 절차를 두지 않고, 대신 형사소송법상 기록의 요건을 빌려 오는 규정이 제427조에 있다. 증권선물위원회가 위반행위를 조사하기 위하여 심문·압수·수색을 할 수 있게 한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제427조 제1항은 "위반행위의 혐의가 있는 자를 심문하거나 물건을 압수 또는 사업장 등을 수색하게 할 수 있다"고 정하고, 같은 조 제5항은 기록의 형식을 다음과 같이 정한다. "조사공무원이 영치·심문·압수 또는 수색을 한 경우에는 그 전 과정을 기재하여 입회인 또는 심문을 받은 자에게 확인시킨 후 그와 함께 기명날인 또는 서명하여야 한다. 이 경우 입회인 또는 심문을 받은 자가 기명날인 또는 서명을 하지 아니하거나 할 수 없는 때에는 그 사유를 덧붙여 적어야 한다." 이 사례에서 작성된 문답서가 이 확인 절차를 거쳤는지는 미정이다.
압수·수색에 놓인 통제와 비교하면, 제427조 제2항은 "조사공무원이 위반행위를 조사하기 위하여 압수 또는 수색을 하는 경우에는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다"고 요구한다. 물건을 압수하거나 사업장을 수색하는 데에는 사법관의 영장이 요건으로 놓인다. 그와 나란히 놓인 심문에는 같은 조항에서 영장 요건이 별도로 요구되지 않는다. 형사소송법 중 압수·수색과 영장 집행에 관한 규정을 준용한다고 정한 제427조 제4항 역시 그 대상을 "이 법에 규정된 압수·수색과 압수·수색영장"으로 한정한다. 따라서 물건에 관한 영장 통제를 곧바로 진술에 대한 통제로 읽을 수는 없다.
조사실에서 받아 적힌 문답서가 수사기관으로 넘어간 경위는 미정이고, 그 문답서가 형사재판에서 채택될지도 미정이다. 여기서 확인할 수 있는 것은 진술 확보가 놓인 자리가 두 가지 통제 아래 놓여 있다는 사실이다. 하나는 제426조가 두고 있는 조사의 목적과 진술 요구의 근거이며, 다른 하나는 심문의 기록 형식을 규정하는 제427조 제5항의 확인 절차이다. 이 사례의 남은 사정은 위의 두 자리에서 판별할 수 없는 것으로 남는다.