요약
각 설계가 공익소송에 어떤 효과를 주고 어떤 우려를 남기는지를 묻는다. 제11장에서 세운 갈래별로 공익소송에 주는 효과와 근거 없는 소송이 늘어날 우려를 나란히 놓고 가른다. 행정소송의 패소 부담, 변호사 보수의 비용 편입, 주민 소송에 남는 비용 부담을 배치하여 보이며, 어느 갈래를 택할지의 결론은 제13장 이후에 남긴다.
12.1행정소송의 패소자 부담
조정이 다루는 사안의 경계를 확인한 뒤, 이제 취소소송에서 패소한 쪽이 그 비용을 어떻게 떠안는지 살필 차례이다. 이를 정하는 조문이 행정소송법 제32조에 있다. 법원이 판단을 내린 뒤에야 비용 부담의 귀속이 정해진다는 점을 먼저 확인하기 위하여, 같은 조가 정한 배분을 그대로 읽는다. 행정소송법 제32조는 소송비용의 부담에 관하여 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다."고 정한다. 즉 기각 또는 각하의 형태로 청구가 받아들여지지 않고 그 원인이 제28조에 닿는 경우에 비용은 피고가 진다.
이 문장은 피고 부담이 성립하는 두 경로를 나란히 둔다. 첫째는 취소청구가 제28조에 따라 기각되는 경우이고, 둘째는 행정청이 처분 등을 취소하거나 변경하여 청구가 각하 또는 기각되는 경우이다. 어느 쪽이든 결과는 하나로 모인다. 소송비용은 피고가 부담한다. 다만 이 조문이 적어 둔 요건은 기각과 각하라는 형태에 맞추어져 있다. 그 밖의 결론이 나올 때의 비용 귀속은 이 조문의 문장 안에서 확인되지 않는다.
합성 사례로 눈을 돌리면, 판결 주문의 끝줄은 소송비용을 원고들이 부담한다고 정해졌다. 이는 제32조가 적은 피고 부담의 두 경로와는 다른 모양이다. 주민 300명이 제기한 취소청구가 기각되었고, 그 결과로 비용이 원고 쪽에 지워졌다는 사실만이 주어져 있다. 제32조의 문언과 주문의 방향이 어긋나 보이는 까닭과 그에 따르는 법적 평가는 이 자리에서 확인되지 않는다. 판결 이유가 자료로 주어지지 않았기 때문에, 그 불일치를 해소할 근거를 적을 수 없다.
한편 이 조문은 비용의 부담 주체를 적을 뿐이다. 면제 사유를 두거나 액수의 확정 절차를 거치는 내용은 이 조문 안에 없다. 지방자치단체가 4,200만 원의 변호사 보수 확정을 신청한 뒤 그 금액이 회의록에 적혔지만, 회의록의 기재가 곧 확정으로 이어진다는 뜻은 아니다. 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될 것인지도 미정으로 남는다. 이 소송에서 비용을 떠안게 된 주민 300명의 내부에서 부담이 어떻게 나뉠지, 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할 것인지도 같은 처지이다. 옆 마을이 다음 소송을 제기할 것인지는 관찰된 사실의 범위 밖에 있다.
결국 행정소송법 제32조가 정하는 것은 패소자가 비용을 부담한다는 기본 배분이다. 이 조문에 없는 사유를 넓히거나 확정의 절차를 지어내는 것은 이 문장 밖의 일이다. 앞서 본 사전 상한이나 사후 조정의 자리를 판단하는 기준으로 삼을 수도 없다. 이 조문이 말하지 않는 것은 미정의 상태로 남겨 두어야 한다.
12.2변호사 보수의 비용 편입
행정소송법 제32조가 소송비용의 부담자를 정하므로, 이제는 무엇이 소송비용에 들어가는지가 남는다. 지방자치단체가 신청한 변호사 보수 4,200만 원이 그 안에 들지 여부를 알기 위해 민사소송법 제109조를 읽어야 한다. 이 조문은 변호사 보수를 소송비용으로 인정하는 조건과 범위를 직접 적고 있다.
민사소송법 제109조 제1항은 변호사 보수가 소송비용으로 인정되는 요건을 적는다. 같은 조 제1항은 "소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다"고 정한다(민사소송법 제109조). 여기서 대상은 지급하였거나 지급할 보수이며, 인정 범위는 대법원규칙이 정한 금액 안에 묶인다.
같은 조문이 둘 다 적는 조건도 함께 읽어야 한다. 제1항은 보수를 지급한 때와 지급할 때를 모두 담고 있으므로, 비용 확정 신청 시점에 보수가 이미 나갔는지 여부는 인정 대상에서 제외되지 않는다. 지방자치단체가 신청한 4,200만 원은 회의록에 기록된 신청 금액이고, 그 액수가 지급하였거나 지급할 보수에 해당하는지는 알려져 있지 않다.
다만 조문이 인정의 한계로 함께 적는 범위가 있다. 제1항은 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서만 인정한다고 정한다(민사소송법 제109조). 따라서 4,200만 원이 지급하였거나 지급할 보수에 해당하더라도 그 전액이 곧 소송비용이 되는 것은 아니다. 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위에서 가려지므로 미정이다. 이 미정은 이 조문만으로 풀리지 않는다. 조문이 밝히는 것은 인정의 범위이고, 그 범위를 채우는 금액의 구체적 내용은 대법원규칙에 맡겨 두기 때문이다.
한편 산정의 단위는 단순하게 맞춘다. 민사소송법 제109조 제2항은 "제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다"고 정한다. 이 규정은 계산의 방법을 다룬다. 대리인이 몇 명인지에 따라 인정 액수가 늘거나 줄지 않도록 한 것이다. 주민 300명을 대리한 변호사가 여럿이었는지, 지방자치단체 쪽 대리인이 몇 명이었는지는 이 산정에서 달라지지 않는다.
제1항과 제2항을 함께 놓고 보면, 조문이 정하는 순서가 드러난다. 먼저 지급하였거나 지급할 보수인지가 가려지고, 이어서 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에 드는지가 가려진다. 그 다음에 여러 변호사의 보수를 한 변호사의 보수로 보아 계산한다. 지방자치단체의 4,200만 원은 이 순서 가운데 어느 단계에서 멈출지 정해져 있지 않다. 신청 금액이라는 사실만이 확정되어 있다.
그렇더라도 이 조문이 정하는 것은 인정의 범위일 뿐이다. 대법원규칙이 정한 금액이 어떻게 산정되는지, 지방자치단체의 변호사 보수 가운데 어떤 항목이 그 금액에 들어가는지는 여기에 적혀 있지 않다. 주민 사이에서 부담이 어떻게 나뉘는지, 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할지 여부도 이 조문으로는 정해지지 않는다. 옆 마을이 소송을 제기할지 여부는 더더욱 이 조문의 밖에 놓인다.
이처럼 변호사 보수는 지급하였거나 지급할 보수라는 요건을 갖추고, 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에 들 때에만 소송비용으로 인정된다. 지방자치단체의 확정 신청은 그 범위를 향한 신청이고, 4,200만 원은 신청 금액으로 남아 있다. 여러 변호사가 대리하였더라도 계산은 한 변호사가 대리한 것으로 맞춘다. 남은 것은 범위 안의 실제 액수이고, 그 액수는 미정이다.
12.3주민 소송에 남는 비용 부담
변호사 보수가 어떤 범위에서 소송비용에 들어가는지가 정해지자, 화두는 소각장 소송을 치른 주민 300명 앞에 남은 부담으로 옮겨진다. 이 부담이 무엇인지 가르치려면 먼저 비용을 누가 떠안는지에 관한 행정소송법의 규정을 보아야 한다. 행정소송법 제32조는 소송비용의 부담을 아래와 같이 정한다. "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다." (행정소송법 제32조) 이 규정은 청구가 기각·각하되는 두 경로에 도달한 경우의 비용을 피고인 행정청에게 지우고 있다. 소각장 소송의 판결 주문에 소송비용을 원고들이 부담하는 것으로 적힌 것은, 이 규정이 정한 경로에 도달하지 않았다는 뜻으로 읽힌다.
그런데 이 문장만으로는 비용 부담의 범위가 정해지지 않는다. 지방자치단체가 실제 회수에 나설지, 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지를 단정할 근거도 여기에 드러나 있지 않다. 그래서 확정될 액수가 무엇인지를 아는 일이 먼저다. 민사소송법 제109조는 그 범위를 이렇게 정하고 있다. "소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다." (민사소송법 제109조) 지방자치단체가 신청한 변호사 보수 4,200만 원 가운데 얼마가 이 범위 안에 들어 소송비용으로 확정될지 역시 미정이다.
여기에 계산의 기준이 하나 더 놓여 있다. 같은 민사소송법 제109조는 그 뒤에 이렇게 덧붙인다. "제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다." (민사소송법 제109조) 여러 변호사를 세웠더라도 계산은 한 변호사를 기준으로 삼는다는 뜻이다. 그러므로 4,200만 원 전액이 그대로 확정되리라고 보기는 어렵다. 신청된 금액과 인정되는 금액 사이에 간격이 남는다면, 그 간격은 이 조문이 정한 계산 기준에서 온다.
이 사례에서 확정 손해로 적힌 액수는 아직 없다. 회의록에 4,200만 원이 적혀 있으나 그것은 지방자치단체가 신청한 금액이지, 법원이 비용으로 인정한 금액이 아니다. 같은 이치로 주민 300명이나 지방자치단체 가운데 누가 고의를 가졌다고 적는 것도 이 사례의 사실 나열에는 들어 있지 않다. 비용 부담이 어떤 형태로 남는지에 관한 판단은, 앞서 인용한 두 조문이 정한 편입 범위와 부담 경로의 틀 안에서만 이루어진다.
그래서 주민 소송에 남는 비용 부담은 세 겹으로 겹친다. 확정 금액의 크기가 미정이고, 그 확정액을 300명이 어떻게 나눌지 미정이며, 회수를 요구할지 요구하지 않을지도 미정이다. 판결 주문에 남은 한 줄이 이 세 겹을 모두 확정한 것은 아니다. 다만 그 줄이 서 있는 자리가 확정될 금액을 기다리는 출발점이기는 하다.
옆 마을이 회의를 멈춘 것은 이 미정이 남긴 무게를 그들이 어떻게 읽었는지 보여줄 뿐, 소송이 늘어날지 줄어들지에 대한 답을 담지 않는다. 그러므로 주민 소송에 남는 비용 부담은 그 자체로 마감된 손해도, 이미 회수된 채무도 아니다. 남은 것은 확정의 절차를 기다리는 부담의 형태다.
12.4근거 없는 소송이 늘어날 우려
주민 300명이 부담할 비용의 형태를 살핀 데서 나아가, 이어서 검토할 것은 비용 부담이 완화될 경우에 남게 될 반대 방향의 우려이다. 주민 300명이 패소로 비용을 안게 되는 현행 배분은 소를 제기하기 전에 생각할 몫을 만들어 둔다. 이와 반대 방향으로 배분이 기울어지면 어떤 일이 생길지를 따져 보는 것이 여기의 일이다.
이번 사례에서 판결 주문의 끝줄은 소송비용을 원고들이 부담하도록 정했다. 그러한 부담이 비로소 구체적인 액수로 자리 잡는 데는 두 조문이 함께 작용한다. 행정소송법 제32조는 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다"고 정한다. 이 조문이 정하는 방향과 달리 이번 사례의 주문은 비용을 원고 쪽에 두었으므로, 주민 300명이 부담하게 되는 몫은 이 조문이 그대로 적용된 결과라고는 말할 수 없다.
민사소송법 제109조 제1항은 "소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다"고 정하고, 같은 조 제2항은 "제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다"고 정한다. 지방자치단체가 신청한 4,200만 원 가운데 얼마가 대법원규칙이 정하는 범위 안에 들지, 그리고 여러 변호사가 함께한 일이라면 이 축소 규칙이 어떻게 적용될지, 나아가 주민 300명 사이에서 그 부담이 어떻게 나눌지는 모두 미정이다.
이와 같이 비용이 남게 되는 구조가 약해지면, 이 소를 제기할 이유가 뚜렷하지 않은 사람까지 소를 제기하는 방향으로 생각이 기울 수 있다는 걱정이 남는다. 비용을 부담해야 할 몫이 줄어드는 만큼 소를 제기한 뒤 잃는 것이 작아지기 때문이다. 패소하더라도 안는 몫이 얇아지면, 소를 제기하지 않음으로써 지키려던 것이 상대적으로 작아 보이게 된다. 이 걱정은 배분의 방향이 바뀌는 자리에서 함께 따라오는 추론에 가깝고, 확정된 사실이라기보다는 살펴 두어야 할 가능성이다.
그러나 이 걱정이 이미 현실이 되었다는 뜻은 아니다. 여기에 적힌 것은 관찰된 사실의 나열이며, 소가 늘어났다는 실증 수치는 확인된 바 없다. 확인된 것은 회의가 멈추었다는 사실과 회의록에 적힌 금액뿐이다. 옆 마을이 소를 제기할 것인지, 지방자치단체가 4,200만 원을 실제로 회수할 것인지도 미정으로 남는다. 주민 300명 안에서 부담이 어떻게 배분될 것인가 역시 정해진 바 없다. 어떤 항목이 확정 손해이고 누가 고의를 가졌다는 법적 평가는 아직 내려지지 않았다.
이와 나란히 놓일 대상은 앞에서 살핀 비용 부담의 형태이다. 한쪽에는 패소 주민이 안게 되는 몫이 있고, 다른 쪽에는 그 몫이 가벼워질 때 남게 되는 우려가 있다. 앞쪽 항목이 실제 부담의 모양이라면, 뒤쪽 항목은 그 모양이 옅어질 때 새로 끼어드는 걱정이다. 두 항목은 같은 배분을 두고 갈라지는 것이므로, 어느 한쪽만 떼어 놓고 판단하기 어렵다. 이 두 가지를 어느 쪽으로 기울여 둘지는 지금 여기서 정해진 바 없다.
따라서 비용 부담 완화가 남기는 우려는 확정된 결론이 아니라 함께 놓고 살펴야 할 항목으로 남는다. 앞 단위에서 본 배분의 형태와 이 우려가 함께 놓인 채로 그림은 완성되지 않은 상태이다. 우려가 크다고 단정할 수도, 크지 않다고 단정할 수도 없다. 남은 자리는 그림을 둘로 나누어 마주 놓는 방식으로만 채울 수 있다.
12.5갈래별 효과와 우려의 배치
소의 남용 우려를 읽은 뒤 남는 문제는, 이 우려가 어느 갈래에서 어느 무게로 작용하는지 갈래마다 따로 두어야 한다는 점이다. 제11장에서 세운 갈래를 놓고 효과와 우려를 마주 세울 때, 둘을 하나의 점수로 합산하는 방법은 이 자리에서 택하지 않는다.
소송비용 부담의 배분을 바꾸는 갈래에서 효과는 주민의 접근 가능성이다. 지방자치단체가 회의록에 적힌 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청한 뒤에도 주민 300명이 다음 소송의 문턱에 서 있을 수 있는지가 그 갈래의 득이다. 다만 행정소송법 제32조는 소송비용의 부담을 정하는 출발선으로, "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다"라고 적어 두었다. 이 문언은 기각 또는 각하의 유형을 나누어 피고 부담의 경우를 열거할 뿐이고, 원고들이 부담하는 경우의 분담 기준은 이 조에서 따로 밝히지 않는다. 따라서 소각장 허가 다툼에서 판결 주문이 소송비용을 원고들이 부담하는 것으로 끝난 사정은, 주민 300명 사이에서 어떤 비율로 나눌지의 문제와는 별개로 남는다.
변호사 보수를 두고도 갈래별 효과와 우려가 갈린다. 민사소송법 제109조는 "소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다"라고 규정하고, 이어서 "제1항의 소송비용을 계산할 때에는 여러 변호사가 소송을 대리하였더라도 한 변호사가 대리한 것으로 본다"라고 덧붙인다. 지방자치단체가 신청한 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지는, 이 인정 범위 안에서만 가려질 일이다. 여기에 우려가 놓인다. 보수 인정의 폭을 넓히는 갈래는 주민 쪽에 비용 부담의 부담을 더 얹고, 좁히는 갈래는 피고 쪽의 회수 기대를 줄인다. 어느 쪽이 옳은지는 이 자리에서 정하지 않는다.
남용 우려는 갈래마다 다른 자리에 앉는다. 비용 부담을 완화하는 갈래에서 우려는 근거 없는 소가 늘어날 수 있다는 점이다. 반대로 비용 부담을 유지하거나 강화하는 갈래에서 우려는 주민이 첫 소송에서 물러나고, 옆 마을이 회의를 멈춘 채 남는다는 점이다. 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할 것인지, 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠 것지는 미정이다. 미정인 항목을 어느 갈래의 득이나 실로 확정하여 적을 수는 없다.
이 갈래별 배치를 마친 자리에서, 어느 갈래를 택해야 하는지의 결론은 내려지지 않았다. 소송비용 부담의 출발선으로 되돌아갈 때 다시 놓아야 할 자료는, 앞서 읽은 조문들이 남긴 문언의 범위이다.