요약
행정소송법이 소송비용의 부담을 민사소송과 어떻게 다르게 두는지를 묻는다. 행정소송법 제32조의 문언 구조가 민사소송법 제98조의 부담 원칙을 어떻게 참조하고 어디에서 벗어나는지를 읽는다. 참조가 끝나는 지점과 특칙이 다루지 않는 범위를 가리며, 이 특칙이 공익소송에 어떤 효과를 내는지는 뒤의 장에 남긴다.
4.1민사소송법 제98조의 부담 원칙
제99조와 제101조가 남긴 재량의 자리를 정리한 뒤에, 이제 그 재량이 행사되는 자리를 정하는 기준으로 눈을 돌려야 한다. 그 기준은 민사소송법 제98조에 놓여 있다. 이 조문은 소송비용 부담의 원칙을 한 문장으로 선언한다.
민사소송법 제98조는 소송비용 부담의 원칙을 두는데, 그 문언은 이렇다. "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다." (민사소송법 제98조) 이 문장은 부담의 주체를 패소한 당사자로 특정하고, 그 당사자를 소송비용의 부담자로 삼는다. 조문에 예외나 단서는 붙어 있지 않다. 따라서 이 문장이 둔 기준은 조건을 달지 않은 선언으로 읽힌다.
이 조문이 정하는 것은 부담의 귀속이다. 소송비용을 누가 떠안는지에 대한 기준을 둘 뿐이고, 어느 범위의 비용이 소송비용에 들어가는지에 대해서는 말하지 않는다. 금액의 산정 기준 역시 이 조문의 문언에서 찾을 수 없다. 조문의 문언은 부담의 주체를 가릴 뿐이고, 그 주체가 부담할 대상의 크기를 밝히지 않는다. 따라서 부담의 범위를 묻는 물음은 제98조의 문언만으로는 닫히지 않는다.
제98조의 문언에는 대상의 범위와 금액의 산정이 함께 담겨 있지 않다. 문언은 부담의 주체로 패소한 당사자를 지목하는 데에서 멈춘다. 그러므로 이 조문에 기대어 부담할 비용의 항목을 늘리거나 줄일 수 없다. 문언이 밝히지 않은 것은 이 문언 안에서 밝혀질 수 없다.
따라서 제98조에 예외를 만들거나 단서를 더하는 방식으로 원칙을 넓히거나 좁힐 수 없다. 조문에 없는 요건을 붙이면 그 요건은 제98조의 해석이 아니라 별도의 근거 위에 서게 된다. 패소한 당사자라는 문언이 남긴 범위는 그 문언 자체로 한정된다. 문언이 한정한 자리를 벗어나는 판단은 이 조문의 밖에서 근거를 찾아야 한다.
소각장 허가 다툼에서 판결 주문의 끝줄이 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"로 마무리된 것은 이 원칙이 작동한 결과로 읽힌다. (민사소송법 제98조) 주민 300명이 패소한 당사자로 지목되었고, 그들이 소송비용을 부담하는 것으로 주문이 정해졌다. 다만 주문이 정한 것은 부담의 귀속일 뿐이고, 주민 사이에서 부담이 어떻게 나뉘는지는 이 조문이 다루지 않는다. 제98조가 부담의 주체로 삼은 패소한 당사자가 여럿일 때 그들 사이의 관계는 이 문장에 드러나지 않는다.
4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될 것인지도 제98조의 문언 밖의 문제다. 이 조문은 금액을 정하지 않고, 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할 것인지도 역시 미정으로 남는다. 회의록에 적힌 금액이 확정의 대상이 된다 하더라도, 그 금액 중 얼마가 소송비용에 해당하는지는 이 조문이 답하지 않는다. 제98조가 남긴 것은 부담의 원칙이지 회수의 실행이나 분담의 배분이 아니다.
옆 마을이 다음 소송을 제기할지도 이 조문이 정할 바가 아니다. 소송을 낼지 말지의 판단은 부담의 원칙이 놓인 자리 밖에서 이루어진다. 제98조는 소송이 이미 계류한 뒤에 비용을 누구에게 귀속할지를 정할 뿐이다. 그러므로 이 조문에 기대어 소를 제기할지를 가늠할 수 없다. 제98조가 세운 기준은 그렇게 부담의 귀속을 정하는 한정된 자리에 머문다.
4.2행정소송법 제32조의 문언 구조
민사소송법 제98조가 패소자를 원칙의 축으로 삼는 것과는 달리, 행정소송법 제32조는 소송비용 부담의 주체를 다른 방식으로 적고 있다. 이 조문은 소송비용의 부담을 정하면서 두 가지 경우를 나란히 두고, 그 경우에 비용을 특정한 쪽에 떠넘긴다.
행정소송법 제32조 소송비용의 부담에 관하여 다음과 같이 규정한다. "제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다." 이 문장은 먼저 두 개의 경우를 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된"이라는 연결로 나열한다. 그 두 경우에 한정해 "소송비용은 피고의 부담으로 한다" (행정소송법 제32조)고 부담의 주체를 못 박는다.
그러므로 이 조문이 소송비용 부담을 정하는 방식은 '청구의 결말을 조건으로 삼고, 그 조건이 갖추어진 두 경우에 피고가 비용을 진다'는 구조로 읽힌다. 조건 앞에 붙은 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나" (행정소송법 제32조)라는 문구는 청구가 어떻게 끝나는지를 한정한다. 이 한정에는 그 기각이 어떤 형식으로 선고되는지가 더 붙지 않는다. 다른 문구 "행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된" (행정소송법 제32조)은 행정청의 행위로 청구가 끝나는 경우를 따로 다룬다. 그 결과가 각하이든 기욕인지에 상관없이 문구는 둘을 한 묶음으로 놓는다. 어떤 경우에도 조문이 내놓은 부담 주체는 "피고"이다. (행정소송법 제32조)
조문은 아울러 비용의 액수와 산출의 길을 두지 않는다. 누가 얼마를 내는지의 분량이 아니라 어느 쪽이 부담하느냐의 방향만을 정한다. 이 구조 아래에서 사안을 마주하면 문언이 직접 뻗는 자리와 그렇지 않은 자리가 갈린다. 소각장 허가를 다투는 소송에서 주민 300명은 원고이고, 그 처분을 한 지방자치단체는 피고의 자리에 있다. 판결 주문의 끝줄이 소송비용의 부담을 원고들에게 두었다면, 그 결말은 제32조가 정한 두 경우에 놓이지 않는다. (행정소송법 제32조) 석 달 뒤 지방자치단체가 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청했고 그 금액이 회의록에 적혔지만, 그 가운데 얼마가 소송비용으로 확정되는지, 회수 여부와 주민 300명 사이의 분담은 미정으로 남는다. 조문에 부담의 배분비나 청구의 길이 열려 있지 않기 때문이다.
이 사례에는 이 조문이 직접 답하지 않는 자리들이 남는다. 원고가 여럿일 때 그 사이에서 부담이 어떻게 나뉘는지에 대하여, 조문은 아무 말도 두지 않는다. 피고가 그 비용을 실제로 회수할 것인지에 대하여도, 조문은 부담의 귀속만을 정하고 회수의 실행을 다루지 않는다. 지방자치단체가 신청한 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용의 범위에 들 것인지 역시 조문 밖에서 가려질 문제로 남는다. 옆 마을이 다음 소송을 제기할지 여부는 조문이 논하는 바가 아니다. 이러한 항목들은 관찰된 사실의 나열에 머물며, 어떤 항목이 확정 손해이고 누가 고의를 가졌다는 평가로 나아가지 않는다.
또한 이 문장에 "부담"을 뒤집을 만한 단서나 예외, 금액을 가르는 기준은 들어 있지 않다. 취소청구를 내놓는 자, 비용을 내야 하는 자를 이 조문에 더해 붙이면 조문에 없는 요건이 자리 잡는다. 단서를 붙여 두 경우의 폭을 좁히거나, 예외를 세워 방향을 되돌리는 해석도 문언이 허락하는 범위를 벗어난다. 이 조문이 취소청구와 그 결말의 유형에 따라 부담의 방향을 정하고 있다는 점을 분명히 해두는 것으로 그친다.
4.3두 조문이 만난 자리
행정소송법 제32조에 담긴 부담의 주체가 누구인지를 밝힌 데서 멈추지 않고, 이 조문이 놓인 자리를 더듬어야 한다. 같은 부담을 다루는 민사소송법의 문언을 나란히 놓으면, 두 조문이 서로를 어떻게 부르는지가 드러난다.
민사소송법 제98조는 소송비용 부담의 출발점을 이렇게 둔다. 민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙)에 따르면, "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다." 이 문장에는 부담의 기준으로 '패소한 당사자'만 적혀 있고, 어떤 소에서 어떻게 패소했는지는 따로 적혀 있지 않다. 승패가 갈리는 모양도, 그 승패를 가리는 심리의 범위도 이 조문에 담겨 있지 않다. 민사소송의 부담 원칙은 승패를 부담의 기준으로 삼는 방식을 선언하는 데 그친다.
행정소송법 제32조는 그 원칙에 얹히면서 동시에 그 바깥으로 조금 벗어난다. 이 조문은 앞서 읽은 대로, 행정소송법 제32조(소송비용의 부담)에 따르면, "제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다." 여기에는 '패소한 당사자'라는 표현이 들어 있지 않다. 대신 두 가지 경우를 나열하고, 그 경우의 부담 주체를 피고로 못박는다. 그러므로 제32조의 문언만으로는 원고가 패소했는지를 따져 부담을 정하는 모습이 보이지 않는다.
두 조문의 문장은 쓰는 방식부터 다르다. 제98조는 부담의 주체를 하나의 기준으로 가리키고, 제32조는 경우를 적은 뒤 그 경우마다 주체를 정한다. 한쪽은 기준을 선언하고 다른 쪽은 경우를 나열하는 이 차이가, 두 조문이 만난 자리에서 무엇을 그대로 두고 무엇을 따로 읽어야 하는지를 가른다. 한쪽에만 있는 표현이 상대편 문장에 스며들면 이 구분이 사라진다.
이 사례에서 판결 주문의 끝줄은 소송비용을 원고들이 부담하도록 적혀 있었다 (행정소송법 제32조). 그 한 줄에는 부담을 진 주체만 드러나 있고, 어느 쪽 조문을 근거로 그렇게 정했는지, 그리고 제32조에 열린 두 경우 가운데 어느 쪽에 해당했는지는 판결 주문만으로는 확인되지 않는다. 미정으로 남는다.
한쪽 조문에만 있는 표현을 다른 쪽으로 끌어오면 두 문언 사이의 구분이 흐려진다. 제98조에 적힌 '패소한 당사자'를 제32조의 문장에 덧붙이면, 제32조가 정한 두 경우의 조건이 승패라는 하나의 기준으로 뭉뚱그려 읽힌다. 반대로 제32조의 '피고의 부담'을 제98조의 예외라는 이름으로 정리하면, 이 조문이 실제로 열어 둔 경우의 범위를 문언 밖에서 재단하는 셈이 된다.
그러므로 두 조문을 놓고 행정소송이 민사소송의 부담 원칙을 어떻게 받아들이는지를 읽을 때는, 제98조가 선언한 승패 기준과 제32조가 나열한 두 경우를 각각의 문언으로 둔 채로 맞대어 보아야 한다. 합성 사례에 놓인 주문은 어느 쪽 문언에 닿아 있는지가 미정이고, 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지도 이 자리에서 정해지지 않는다. 여기서 확인할 수 있는 것은 두 조문이 서로 다른 말로 부담을 적고 있다는 사실뿐이다.
4.4참조가 끝나는 지점
제32조가 제98조의 원칙을 받아들이는 자리를 밝힌 뒤에 남는 물음은 그 두 문언이 어긋나는 지점이다. 행정소송법 제32조는 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다"고 정한다. 같은 법 제32조는 이 경우가 아니면 무엇을 기준으로 삼는지 말하지 않는다. 그 틈을 민사소송법 제98조가 채운다. 민사소송법 제98조는 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"고 선언한다. 두 조문의 문언만 놓고 보면, 행정소송의 비용 부담은 제32조가 적은 경우에 한해 피고에게로 돌려지고, 그 밖에는 패소자의 몫이 된다.
그렇다면 제32조가 제98조에서 벗어나는 자리는 조문이 적은 두 경우다. 첫째는 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각된 때이고, 둘째는 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 때이다. 어느 쪽이든 청구가 받아들여지지 않았다는 점에서는 패소의 겉모습을 갖춘다. 그런데 제32조는 그 겉모습과 달리 비용을 피고에게 지운다. 민사소송법 제98조가 말하는 "패소한 당사자"라는 표현을 그대로 끌어오면, 기각이나 각하를 당한 원고가 부담하는 쪽이 된다. 조문의 문언만으로는 이 결과를 제32조에 넣지 못한다. 제32조가 패소의 형상을 한 사건에서 피고의 부담을 명한 까닭을 조문 밖의 사정으로 채울 수 없다.
주민 300명이 낸 소송의 판결 주문은 소송비용을 원고들에게 부담지운 것으로 기록되어 있다 (민사소송법 제98조). 이 부담은 제98조가 정하는 방향에 서 있다. 청구가 기각이나 각하로 끝났는지는 주문만으로는 밝혀지지 않는다. 같은 판결에서 제32조의 두 경우에 놓였는지 역시 미정이다. 자료는 주문의 끝줄만을 적고 있을 뿐이다. 제32조가 비용을 피고에게 돌리는 문언과, 원고들에게 부담을 지운 주문 사이의 간격은 기록된 사실만으로 좁혀지지 않는다. 따라서 4,200만 원의 변호사 보수 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될 것인지, 그 확정이 어느 조문에 근거할 것인지도 여기서 정하지 못한다.
이 사례에서 확인되는 것은 제32조의 문언이 제98조의 원칙을 밀어내는 자리가 조문 안에 적힌 두 경우로 한정된다는 점이다. 그 두 경우에 들지 않으면 행정소송의 비용 부담은 민사소송법 제98조의 문언대로 패소한 당사자를 향한다. 제32조가 왜 두 경우를 따로 떼어 놓았는지, 그 배려가 무엇을 보호하려는지는 두 조문이 대답하지 않는다. 대신 이 지점에서 분명해지는 것은, 참조가 끝나는 자리를 조문의 문언으로 표시할 수 있다는 사실이다. 앞서 제32조와 제98조를 나란히 읽어 밝힌 것과 같은 차원에서, 여기서도 문언의 대조만으로 그 경계가 드러난다. 회의를 멈춘 옆 마을이 어떤 선택을 할 것인지는 이 문언의 해석이 아니라 그들의 몫으로 남는다.
4.5특칙이 다루지 않는 범위
제32조가 소송비용을 피고의 부담으로 하는 두 경우를 적어 둔 까닭을 살핀 데서 출발하여, 이제 두 조문이 함께 결정하지 않고 남겨 두는 자리를 확인한다. 행정소송법 제32조는 "제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다."고 규정한다. 이 조문이 골라 쓴 경우가 아니라면, 특칙은 방향을 내지 않는다.
침묵의 자리를 정하려면 제32조의 문언에 적힌 요건을 하나씩 떼어 읽어야 한다. 조문이 가리키는 것은 첫째, 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각된 경우이고, 둘째, 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우이다 (행정소송법 제32조). 어느 한 쪽에도 들지 않는 판결의 형태에 대해서는 이 조문이 방향을 내지 않는다. 제28조에 의한 기각과 무관한 각하, 제28조에 의한 기각과 무관한 인용, 항소심에서의 재판, 가처분에서의 비용, 등과 같이 조문이 적지 않은 절차가 여기에 놓인다.
제32조가 머무는 자리를 아는 외에 민사소송법 제98조의 원칙이 행정소송에 어디까지 미치는지도 함께 물어야 한다. 민사소송법 제98조는 "제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다."고 선언한다. 행정소송법이 특칙을 두지 않은 나머지 경우에 이 원칙이 그대로 들어오는지, 아니면 원칙의 적용 자체가 멈추는지는 이 두 문장만으로는 결정되지 않는다. 특칙이 방향을 내지 않는다는 사실과 원칙이 그 자리를 채운다는 사실은 서로 다른 판단이기 때문이다.
나아가 누가 어떤 비용을 부담하는지의 문제를 놓고 보면, 앞서 확인한 두 경우의 요건이 충족된 뒤에도 남는 질문이 있다. 주민 300명이 원고가 되어 소각장 허가를 다투었고, 그 소송의 판결 주문 끝줄이 소송비용을 원고들이 부담하는 취지였다. 제32조의 요건에 맞지 않은 판결이라면 특칙이 적용되지 않는다. 이 판결에서 소송비용 부담을 피고의 부담으로 옮길 근거는 특칙 안에 없다. 다만 300명이 공동으로 원고가 되었을 때, 그들 사이에서 부담이 어떻게 나뉘는지는 어느 조문도 여기서 정하지 않았다. 한 사람이 나머지보다 더 부담하는지, 균등하게 나뉘는지, 달리 나뉘는지 미정이다.
4,200만 원이라는 변호사 보수가 지방자치단체의 신청으로 회의록에 적힌 점도 같은 선에 놓인다. 그 금액 가운데 얼마가 소송비용으로 확정되는지, 확정된 금액을 지방자치단체가 실제로 회수할 것인지, 회수한다면 어떤 절차로 하는지는 자료가 적지 않은 사항이다. 석 달 뒤 옆 마을의 회의가 멈춘 것은 관찰된 사실이다. 소송을 제기할지 여부를 미정으로 두는 것도 여기서 이미 정해진 것으로 올릴 수 없다.
따라서 특칙이 다루지 않는 범위는 문언의 경계와 침묵의 자리를 나누어 그려진다. 제32조가 선언한 두 경우를 넘어서는 비용 부담, 제98조의 원칙이 그 자리를 채우는지 여부, 복수의 원고 사이에서의 분담, 확정과 회수의 문제는 어느 쪽도 이 특칙의 결정 사항이 아니다. 4,200만 원 가운데 얼마가 확정 손해이고 누가 고의를 가졌다는 법적 평가는 별개의 문제이므로, 여기서 이 장의 경계를 그어 둔다.
4.6제4장이 남기는 문장
경계를 그어 놓은 자리에서 되돌아보면, 두 조문이 결국 남기는 문장은 하나로 모인다. 행정소송법 제32조는 "취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다"라고 정한다. 이 구절은 민사소송법 제98조의 "소송비용은 패소한 당사자가 부담한다"와 나란히 놓인다. 두 문장의 어순은 비슷하지만, 짚는 지점이 다르다.
민사소송법 제98조는 패소한 당사자를 부담 주체로 삼는다. 그 문장에서 부담이 정해지는 자리는 당사자의 승패이다. 반면 행정소송법 제32조는 소송 결과의 모양을 먼저 묘사한 다음 부담을 지운다. 그 묘사는 취소청구의 기각과, 행정청의 처분 취소·변경에 따른 청구의 각하 또는 기각이라는 두 갈래로 나뉜다. 어느 갈래에 놓이든 뒤에 오는 결론은 같다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 문장이 기다리고 있다.
이 사례에서 판결 주문의 끝줄은 소송비용은 원고들이 부담한다(행정소송법 제32조)로 확인된다. 그 기재만으로는 주민 300명 사이에서 부담이 어떻게 나뉠지 가려지지 않는다. 지방자치단체가 그 비용을 실제로 회수할지도 미정이다. 같은 문장에서 부담을 떠안은 쪽이 원고들이므로, 행정소송법 제32조가 적어 놓은 피고의 부담이라는 결과와는 놓이는 자리가 다르다. 제32조의 문언이 정한 기각·각하의 두 갈래에 이 사례의 주문이 어느 쪽으로 자리하는지는 이 장이 단정할 바가 아니다.
남은 항목은 앞서 확인한 대로 미정의 목록으로 놓인다. 지방자치단체는 변호사 보수 4,200만 원의 확정을 신청했고, 그 금액이 회의록에 적혔다. 그러나 4,200만 원 가운데 얼마가 소송비용으로 확정될지 두 조문은 답하지 않는다. 행정소송법 제32조는 부담의 주체와 그 근거를, 민사소송법 제98조는 승패를 기준으로 한 부담의 원리를 각기 한 줄로 밝힐 뿐이다. 액수를 정하는 절차나 산정 방식은 어느 문장에도 붙어 있지 않다.
옆 마을의 움직임도 같은 선에 있다. 회의를 멈춘 것은 관찰된 사실이고, 소송을 제기할지는 미정이다. 확정 손해와 고의에 관한 법적 평가는 어느 쪽에도 정해지지 않았다. 그러므로 이 장의 결론은 행정소송의 소송비용 부담이 민사소송과 어떻게 다른지를 가리키는 데 머무른다. 민사소송법 제98조가 승패 한 가지로 부담을 귀속시키는 것과 달리, 행정소송법 제32조는 소송의 결과가 취소소송에서 어떻게 전개되는지를 먼저 본 뒤 부담을 배분한다. 이 차이를 확인하는 것이 남은 자리에서 할 일의 전부이다.
한마디로 적으면, 민사소송은 패소자를 중심에 두고 행정소송은 취소소송의 결과에 따라 피고의 부담을 따로 둔다. 이 차이가 공익소송의 부담에 어떤 빛을 던지는지, 변호사 보수가 소송비용에 들어가는지에 대해서는 이 자리에서 단정하지 않는다. 두 물음은 남겨 둔 채 장을 닫는다.