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법적 불확실성의 정량화: 해석 분기의 확률적 표현 · 제49권 · 제12장 · 초판

갈래가 닫히는 조건

분기 구조의 갈래는 어떤 조건 아래 닫히는가?

분량
약 2,400단어 · 10분
자료
조문 0 · 판결 2
기준일
2026-10-11
이 장의 목차
  1. 요약
  2. 12.1재검토 조건을 붙이는 일
  3. 12.2새 증거 판단 방법의 갈림
  4. 12.3의견 갈림과 갈래의 구조
  5. 12.4조건을 거는 네 갈래
  6. 12.5닫히는 조건의 경계
  7. 다룬 판결

합성 사례 이 장의 당사자와 사실관계는 이 권의 합성 사례에서 왔습니다. 실제 사건이 아닙니다.

요약

분기 구조의 갈래가 어떤 조건 아래 닫히는지를 묻고, 각 갈래에 재검토 조건을 붙이는 방법을 새로운 증거의 판단 방법을 다룬 결정과 이어 설명한다. 의견 갈림과 갈래의 구조를 대응시켜 조건을 거는 네 갈래를 두고, 닫히는 조건의 경계를 밝힌다.

12.1재검토 조건을 붙이는 일

조문·판례·의견의 자리를 대조해 갈래별 근거를 마감하면서 남은 일은, 그 갈래가 닫히는 조건을 다시 열어 두는 것이다. 작성자는 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지를 알지 못한 채 숫자를 적었다. 이 미정을 조건의 형태로 붙이지 않으면, 갈래 하나가 닫혔다는 표시가 사실의 확정처럼 읽힌다.

조건을 붙이는 데는 새로 발견된 증거를 다룬 결정의 문장이 참고가 된다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할지에 관해 다수의견에서 "그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다"라고 밝혔다. 이 판단은 신규성을 법원 하나의 시각에 묶어 두지 않는다는 뜻이며, 조건을 붙일 때도 어느 한 사람이 안다는 사실만으로 닫히지 않게 만든다.

그러나 같은 다수의견은 조건의 성립에 제한을 둔다. 피고인이 확정판결의 소송절차 중에 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우를 두고 다수의견은 "그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다"고 하였다. 이 사례에서 작성자의 구두 답이 나중에 정리된 자료로 바뀐다 하더라도, 그것이 언제까지 제출할 수 있었는지가 함께 보여야 조건이 성립한 셈이 된다. 별개의견은 이 제한에 반대하며, 신규성의 기준을 두고 "어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다"고 보았다. 같은 자료를 두고 조건이 닫히는 시점이 갈리므로, 어느 쪽을 따를지는 미정으로 남는다.

둘째 쟁점의 자료가 올지, 그리고 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을지는 아직 확인되지 않았다. 갈래에 붙일 조건의 문구는, 확인된 사실의 목록이 아니라 확인될 사실을 기다리는 표시이다. 따라서 조건이 붙은 갈래는 열린 채로 두고, 조건이 성립했는지는 이 자리에서 확정하지 않는다. 청구 금액과 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이므로, 조건의 성립 여부를 그 평가에 끌어들이지 않는다.

12.2새 증거 판단 방법의 갈림

재검토 조건에 더해 그 조건을 판정할 판단 기준이 무엇이어야 하는지가 문제로 남는다. 이는 새로운 증거를 어느 범위에서 어떻게 평가할 것인지에 관한 대법원 전원합의체 결정에서 의견이 갈렸던 자리와 맞닿는다. 형사소송법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로 증거의 신규성을 요구하되, 그 신규성을 누구를 기준으로 판단할지에 관하여는 직접 규정하지 아니하였다.

대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 신규성의 판단 기준에 관하여 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다." 고 적시하였다. 이 기준은 증거를 새로 찾아낸 주체가 누구인지에 따라 판단하지 아니하고, 확정된 소송절차에서 그 증거를 제출하지 못하였는지에 판단의 무게를 둔다.

그런데 같은 사안의 별개의견은 같은 조항의 문언과 취지를 다르게 읽었다. 별개의견은 "형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 하였다. 이 갈림은 신규성 요건의 문언을 두고 판단 주체를 피고인에 두는가, 심사를 맡은 법원에 두는가에서 발생하였다.

명백성 요건에 관한 판단 방법에 관하여도 두 견해는 갈렸다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 다수의견은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다." 고 하였다. 기존 증거를 함께 평가할 범위를 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것으로 한정한 점이 이 견해의 특징이다.

별개의견은 평가 범위를 그 한정에서 해방시킨다. 같은 결정의 별개의견은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 밝혔다. 결국 판단할 증거의 범위를 좁게 잡을 것인지 넓게 잡을 것인지에 따라 같은 기록상 같은 결론에 이르는 길이 갈릴 수 있다.

이 갈림은 단지 해석의 취향 차이로 그치지 아니하고, 재검토 조건을 붙이는 일에 그대로 관계한다. 신규성의 기준을 무엇에 둘 것인지, 명백성 판단에 포함할 기존 증거의 범위를 어디까지 넓힐 것인지에 따라 조건의 성립 여부 판단이 달라질 수 있기 때문이다. 여기에 더하여 다수의견이 명백성의 정도로 요구한 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우의 판단 방식에 관하여도 별개의견은 "새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정)고 밝혔다. 판단 기준이 어느 쪽에 서는지에 따라 조건을 붙이는 갈래의 모양이 달라진다.

검토 보고서에 이 소송에서 질 확률을 30퍼센트로 적은 문장을, 작성자가 쟁점 셋 가운데 둘은 유리하고 하나는 반반이라는 구두 설명과 함께 제시한 경우, 그 숫자의 도출 근거는 무엇인지 작성자에게 물어야 한다. 앞서 확인한 판단 방법의 갈림은 이 물음에 답하기 위한 기준을 둘 이상 제시한다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 모두 미정이다.

따라서 이 사안에 관하여 자료가 제공된 것이 하나도 없다면, 신규성 요건이나 명백성 요건을 어느 쪽 견해에 따라 적용할 것인지를 확정할 수 없다. 결정에 적시된 다수의견과 별개의견은 각각 판단 기준의 방향을 제시할 뿐이고, 어느 쪽으로 기울어졌는지는 후속 자료가 확인되어야 한다. 결국 조건의 갈래는 명백히 정해진 것이 아니라 판단 기준의 취사에 따라 달라질 수 있으며, 그 달라짐 자체가 재검토가 필요한 까닭이 된다.

12.3의견 갈림과 갈래의 구조

새 증거 판단 방법을 둘러싼 갈림이 재검토의 근거가 되었다면, 이제는 한 결정 안에서 병존하는 의견들이 분기 구조와 어떻게 겹치는지를 보아야 한다. 이 소송의 검토 보고서에는 이 소송에서 질 확률이 30%라는 문장이 적혀 있고, 작성자는 그 숫자를 셋째 쟁점의 문언 해석과 둘째 쟁점의 자료 제출, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 관계에 얽힌 미정 사항을 전제로 설명하였다. 갈린 의견의 구조가 어떤 모양을 띠는지 살펴본다.

대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결은 [판시사항] [2]에서 "주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄의 기수 또는 미수에 해당하는지 판단하는 기준"을 다룬다. 이 판시사항은 기수와 미수의 구분 기준을 묻되, 그 기준을 어느 쪽이 떠맡는지에 대해서는 판시사항의 문면으로 말하지 않는다.

그 기준을 다수의견이 먼저 밝힌다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결의 다수의견은 범죄의 성립 시점을 나누어 설명하는데, 형법 제355조 제2항과 형법 제359조의 내용을 옮긴 뒤 그 의미를 이렇게 이어간다. "이와 같이 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 할 것과 그러한 행위로 인해 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 것을 배임죄의 객관적 구성요건으로 정하고 있으므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다"(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 이 인용은 실행의 착수와 기수를 각기 다른 시점에 놓는다. 이 사례에서 작성자가 셋째 쟁점의 문언 해석을 미정으로 남겨 둔 채 답변한 것은, 그 해석이 어느 시점을 기수로 볼 것인지를 가르는 자리와 맞닿아 있다.

그리고 같은 판결의 별개의견은 다수의견과 다른 길에서 배임죄의 성격을 묻는다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결의 별개의견은 대법관 박보영, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 이름으로 "배임죄는 위험범이 아니라 침해범으로 보아야 한다"고 먼저 선언한다. 이어서 문언의 근거를 이렇게 댄다. "형법 제355조 제2항은 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 여기서 '손해를 가한 때'란 문언상 '손해를 현실적으로 발생하게 한 때'를 의미한다"(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 이 인용은 기수의 문턱을 다수의견보다 높이 둔다. 작성자가 둘째 쟁점의 유리함을 확정하지 않고 자료 제출 여부를 미정으로 남겨 둔 것은, 이 문턱에 닿을 사실이 아직 정해지지 않았다는 뜻과 맞는다.

갈래는 그 뒤에서 다시 겹친다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결의 별개의견은 종래 판례를 두고 이렇게 말한다. "종래의 판례는 배임죄의 '손해를 가한 때'에 현실적인 손해 외에 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다고 해석함으로써 배임죄의 기수 성립 범위를 넓히고 있다"(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결). 그 다음 문장은 "실해 발생의 위험을 가한 때는 손해를 가한 때와 전혀 같지 않은데도 이 둘을 똑같이 취급하는 해석은 문언해석의 범위를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 형벌규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석하는 것으로서 죄형법정주의 원칙에 반한다"(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결)고 이어진다. 이 인용은 다수의견과 별개의견이 같은 문언에서 갈라섰음을 드러낸다. 기수의 범위를 넓힌 쪽과 문언에 묶어 둔 쪽이 한 결정 안에 함께 놓여 있다.

이 갈림을 이 사례에 놓고 보면, 작성자가 둘째 쟁점을 "반반"이라고만 하고 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약하는지는 미정으로 남긴 것은 그 갈림의 자리를 지운 것은 아니다. 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점의 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점이 서로를 제약할지가 모두 미정인 채로, 적어도 두 갈래의 의견이 한 안건 위에 병존한다는 사실만 관찰되어 있다. 청구 금액과 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 이 소송에서 질 확률이 30%라는 숫자는 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가의 확정이 아니라, 관찰된 사실과 말의 기록 위에 놓인 서면에 불과하다.

12.4조건을 거는 네 갈래

갈림의 지점을 확인한 뒤에는 그 지점에 재검토의 조건을 붙이는 일이 뒤따른다. 검토 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장은 여전히 출처가 밝혀지지 않았고, 작성자가 구두로 밝힌 쟁점 셋의 배치도 문장으로 굳지 않았다. 그러므로 각 쟁점이 어떤 조건 아래에서 열리고 닫는지 먼저 적는 편이, 숫자를 지키는 일보다 앞선다.

첫째 쟁점에서 갈래를 여는 조건은 자료의 제출 여부다. 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정은 기존 증거와 새 증거의 관계를 판단하는 틀을 다음과 같이 적는다. "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다." (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 이 인용은 자료가 제출되면 기존 자료와 함께 읽어야 하며, 자료가 제출되지 않으면 그 갈래는 조건을 채우지 못한 채 남는다는 뜻이다.

둘째 쟁점은 문언을 어떻게 읽을지에 걸려 있고, 이 쟁점에는 같은 결정의 별개의견이 다른 문을 열어 놓는다. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견은 "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다."고 적는다. (대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 문언의 범위를 좁게 잡을지 넓게 잡을지가 곧 이 갈래의 조건이 되고, 어느 쪽으로 읽을지는 미정이다.

셋째 쟁점은 판단이 서로를 어떻게 묶는지에 걸린다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결의 다수의견은 판단의 결이 사안마다 갈리는 모습을 다음과 같이 적는다. "결국 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단할 때에는 종래의 대법원판례를 기준으로 하되 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다." (대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결) 첫째 쟁점의 판단이 셋째 쟁점을 제약할지, 그 반대일지는 미정이며, 이 인용은 두 쟁점을 한 자리에서 묶어 읽는 조건의 모양을 보여줄 뿐이다.

이렇게 조건을 붙인 갈래는 넷이다. 앞 셋은 각 쟁점에 하나씩 걸리고, 넷째는 세 갈래가 함께 닫히지 않을 때 남는 자리다. 이 네 갈래에 승패의 숫자를 붙이는 일은 다루지 않으며, 질 확률 30%라는 문장의 출처는 여전히 미정으로 남는다.

12.5닫히는 조건의 경계

이 장은 갈래에 재검토 조건을 거는 데까지를 다루었고, 이제 그 조건의 경계를 그어 마무리한다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 조건을 붙인 갈래가 닫히는 방식도 이 세 물음의 자리가 정해져야 드러난다.

조건이 닫히는 절차의 한 모양을 대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정에서 확인할 수 있다. 이 결정은 새로 발견된 증거를 기존 증거와 나란히 놓고 평가하는 틀을 밝히고 있는데, 그 점을 들어 인용한다. "형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다."(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 한 갈래의 조건이 닫히는지 여부는 새로 들어온 항목 하나만 보아 정해지는 것이 아니라는 뜻이다. 둘째 쟁점에 관한 자료가 나중에 제출되더라도, 그 자료는 이미 놓인 것과 견주어져야 한다.

같은 결정은 앞뒤가 다른 판단을 피하도록 재심의 문턱을 한정하고 있다. "재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다."(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정) 조건이 닫히는 데에도 그 자리를 지키는 경계가 있다. 이 사례에서 둘째 쟁점의 자료가 언제, 어떤 방식으로 놓이는지는 미정이므로 그 문턱의 셈은 여기서 하지 않는다.

한편 판단의 순서가 결과를 바꾸는 모습은 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결에서 확인된다. 이 판결은 그 순서를 가르치므로 인용한다. "주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다."(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결) 어떤 사실을 먼저 놓느냐에 따라 가는 길이 갈린다. 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지가 미정으로 남은 이 사례에서, 그 순서는 정해진 것이 없다.

이 판결은 같은 자료를 두고 다른 결론이 나오는 자리를 또한 보여준다. "배임죄로 기소된 형사사건의 재판실무에서 배임죄의 기수시기를 심리·판단하기란 쉽지 않다."(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결) 다수의견과 별개의견이 놓이는 자리가 그만큼 넓다는 뜻이다. 조건을 건다고 하여 갈래가 저절로 닫히는 것은 아니며, 조건 뒤에 남는 폭을 닫지 않은 채 두어야 한다.

이 장의 범위는 조건을 붙이는 일까지다. 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을 것인지에 대해서도, 이 장은 그 자리를 표시만 하였다. 여기서 승패의 확률을 붙이지 않고, 확정 손해나 고의를 말하지도 않는다. 관찰된 것은 보고서의 문장과 작성자의 구두 답변뿐이며, 그 이상은 미정이다.

다룬 판결

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