요약
형사소송법 제307조의 증거재판주의 문언을 분해해, 사실을 인정하는 데 요구되는 확신의 정도가 어떤 뜻인지 가른다. 확신과 확률의 간격, 쟁점과 미정 사항의 구분, 제307조와 제308조의 구분, 검증 가능한 표현의 자리를 차례로 살핀다.
3.1증거재판주의 문언의 분해
숫자 하나가 무엇을 확인하지 못하는지 살핀 뒤에는, 그 숫자가 지향한다고 말해진 법적 기준의 문언을 살펴볼 차례이다. 형사소송법 제307조는 증거재판주의라는 제목 아래 두 개의 문단을 둔다. 투자심사 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장이 사실 인정의 기준을 말하려 했다면, 그 기준이 조문 어디에 적혀 있는지부터 문장 단위로 갈라놓아야 한다.
형사소송법 제307조 제1항은 사실 인정의 출처를 밝힌다. 그 문언은 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"(형사소송법 제307조)라고 정한다. 이 문단은 사실을 무엇으로 인정할 것인가, 즉 인정의 근거를 증거에 묶어 둔다. 합성 사례에서 작성자가 말한 쟁점 셋의 유불리 판단도 사실의 인정에 관한 말이라면, 이 문단의 지배를 받는다. 다만 이 문단은 확신의 정도나 확률의 크기를 정하지 않고, 그러한 수치를 요구하지도 않는다.
제307조 제2항은 인정에 도달해야 할 정도를 따로 정한다. 조문은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"(형사소송법 제307조)라고 규정한다. 문단의 주어가 "범죄사실의 인정"이라는 점에 유의할 만하다. 제1항이 사실 일반에 관해 출처를 말한 데 견주어, 제2항은 범죄사실이라는 대상에 관해 도달할 정도를 말한다. 합성 사례의 쟁점 셋 가운데 어느 것이 범죄사실에 관한 것인지는 미정으로 남는다.
두 문단을 이어 읽으면 이 장이 다룰 문언이 어느 자리에 놓여 있는지 가려진다. 출처를 정하는 제1항의 문언과 정도를 정하는 제2항의 문언은 서로 갈라 놓을 수 있는 별개의 문장이다. 투자심사 담당자가 본 질 확률 30%라는 숫자가 어느 쪽 문단을 옮겨 적은 것인지는 확정되어 있지 않다. 그 숫자가 정도의 문언을 옮기려 했다면 제2항의 자리를, 출처의 문언을 옮기려 했다면 제1항의 자리를 가리켜야 한다.
조문에 적히지 않은 것은 여기에 끼워 넣지 않는다. 제307조는 쟁점별 판단의 선후, 자료의 제출 여부, 청구 금액이나 판결의 결과를 말하지 않는다. 합성 사례에서 미정으로 남은 셋째 쟁점의 문언 해석, 둘째 쟁점의 자료 제출, 첫째와 셋째 쟁점의 상호 제약은 이 조문의 문장 어디에도 대응하는 표현이 없다. 확률을 계산하는 방식이나 산출식 역시 이 조문에 적혀 있지 않다.
이상으로 제307조의 문장 둘을 그 자리에 되돌려 놓았다. 남은 것은 두 문장 가운데 사실 인정의 정도에 관한 구절을 따로 떼어 그 내용을 확인하는 일이다.
3.2사실 인정의 확신 정도
위에서 가른 자리 중에서, 사실의 인정에 관한 문구가 확신의 정도를 어느 선까지 요구하는지가 문제이다. 이는 형사소송법 제307조 제2항이 정하고 있다. 이 조문은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 적는다(형사소송법 제307조). 이 문언은 범죄사실의 인정에 필요한 증명의 정도를 합리적인 의심이 없는 정도로 정하고, 그보다 낮은 정도의 증명으로는 범죄사실을 인정할 수 없게 한다.
그런데 문언이 요구하는 정도는 범죄사실에 대한 것이다. 제1항의 문언이 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 한 것과 나란히 놓으면, 두 항은 사실의 인정이 증거에 의하여야 한다는 원칙과 범죄사실의 인정에 필요한 증명의 정도를 각각 정하고 있음을 알 수 있다(형사소송법 제307조). 즉 증명의 정도를 요구하는 문언은 모든 사실에 대하여 똑같이 적혀 있지는 않다. 이 문언에 붙은 한정은 범죄사실이며, 이 한정을 넓혀 다른 사실까지 끌어들이는 것은 문언이 하지 않는 일이다.
이 문언에 새로운 이름을 더 붙일 필요는 없다. 조문은 요구되는 정도를 "합리적인 의심이 없는 정도"로 적고 있을 뿐, 그 정도에 별도의 명칭을 달아 두지 않았다. 같은 문언을 다른 말로 옮겨 적거나 그 위에 요건을 더 얹으면, 문언이 정한 선을 넘어가게 된다. 따라서 이 사례에서 사실의 인정에 관한 법정의 확신 정도는 조문이 적어 둔 그 표현에 머무른다.
다음으로, 이 문언이 증명의 대상과 정도를 정하고 있는 점에 유의하여야 한다. 조문은 증명이 이르러야 할 정도를 정할 뿐, 그 정도에 이르렀는지 여부를 어떻게 헤아릴지에 관한 규칙을 두지 않는다. 제1항이 사실의 인정이 증거에 의하여야 한다고 한 것과 함께 읽더라도, 확신의 정도를 어떤 척도로 셀지에 관한 문언은 찾아볼 수 없다(형사소송법 제307조). 이는 합성 사례에서 작성자가 말한 쟁점별 유불리와 같은 판단이 이 문언 위에 얹힐 수 있는지의 문제를 떠나, 문언 자체가 그러한 계산의 규칙을 포함하지 않음을 뜻한다.
한편 합성 사례에서 세 쟁점 가운데 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라는 답이 있었을 뿐이고, 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점의 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지는 미정으로 남아 있다. 조문이 요구하는 정도가 범죄사실의 인정에 관한 것인 이상, 앞서 적은 관찰된 사실과 말의 기록만으로 확신의 정도에 이르렀는지 판단할 단계는 아직 아니다. 이 항이 요구하는 확신의 정도는 조문이 적어 둔 표현 그대로이고, 이 사례에서 그 표현이 충족되었는지는 판단되지 않았다.
3.3확신과 확률의 간격
법이 정한 확신의 정도를 확인한 뒤에는, 그 정도를 승패 확률 같은 수치로 옮길 수 있는지가 뒤를 잇는다. 이 물음 앞에 두어야 할 문언은 형사소송법 제307조이다. 이 조문은 사실 인정의 근거와 범죄사실 인정에 요구되는 증명의 정도를 함께 둔다. 형사소송법 제307조는 증거재판주의의 두 항을 그대로 적으면, "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정해져 있다(형사소송법 제307조). 여기서 ②항이 말하는 것은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이다. 이 문언은 정도를 서술할 뿐이며, 비율이나 배점 같은 수치를 함께 적지 아니한다. 따라서 확신의 정도와 확률의 숫자는 같은 낱말로 옮겨 쓸 수 없는 표현이다.
조문의 문언을 이 합성 사례에 놓고 본다. 검토 보고서에 적힌 것은 이 소송에서 질 확률이 30퍼센트라는 한 문장이다(형사소송법 제307조). 그 숫자가 무엇에 붙은 값인지 작성자는 적지 아니하였고, 구두로 한 답변은 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라는 것이었다(형사소송법 제307조). 자료가 말하는 확신의 정도에 관한 문언은, 이 서술이 가리키는 판단에 붙을 조건일 뿐이다. 조문은 확신의 정도를 수치로 환산할 규칙을 두지 아니하므로, 보고서의 30퍼센트라는 숫자는 그 문언에서 나온 값이 아니다. 숫자가 문언에서 나온 것이 아니라면, 그 출처와 산출 근거는 밝혀져야 한다.
합리적인 의심이 없는 정도라는 문언은 범죄사실의 인정에 요구된다. 이 사례가 가진 쟁점 셋 가운데 어느 쟁점에 이 문언이 붙을 것인지는 확정되어 있지 아니하다. 어느 쟁점을 범죄사실로 볼 것인지, 어느 쟁점을 다른 판단 대상으로 볼 것인지는 아직 정해지지 아니하였다. 작성자의 서술은 쟁점별 유불리만을 말할 뿐, 쟁점별 판단에 요구되는 확신의 정도를 함께 밝히지 아니한다. 그러므로 둘은 유리하고 하나는 반반이라는 말만으로는, 각 쟁점에서 얼마의 확신이 채워졌는지 알 수 없다. 확신의 정도는 판단 대상과 함께 확인하여야 한다.
여기까지를 이 사례에 적용한 것으로 한정하면, 확인된 것은 문언의 표현과 작성자의 말이다. 문언은 "합리적인 의심이 없는 정도의 증명"이라는 표현을 둘 뿐이며, 그 표현을 확률의 값으로 바꾸는 규칙을 두지 아니한다. 작성자는 쟁점 셋에 관한 서술만을 하였고, 그 서술을 산출식으로 만들지 아니하였다. 이 사례의 쟁점 셋 가운데 하나에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지도 미정이다. 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다.
따라서 질 확률 30퍼센트라는 문장은 이 사례에서 관찰된 기록일 뿐이다. 그 숫자가 승패의 확률인지도, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가에 관한 값인지도 여기서 정하여 말할 수 없다. 확신의 정도를 정한 문언과 그 문장을 나란히 둘 때, 둘 사이를 잇는 다리가 조문에 있지 아니하다는 것이 확인된다. 확률 환산의 규칙이 없으므로 어떤 숫자도 새로 만들지 아니하며, 확신과 확률의 간격은 열려 있는 채로 남는다.
3.4쟁점과 미정 사항의 구분
형사소송법 제307조는 사실의 인정이 증거에 의하여야 한다고 전제하고, 범죄사실의 인정에 관하여는 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 규정한다. 이 문언이 요구하는 정도는 증명의 목표에 붙는 조건이며, 그 목표에 이르렀는지 여부를 판정할 때 무엇을 근거로 삼아야 하는지는 같은 조 제1항이 이미 정해 둔 바이다. 이 사례에서 작성자가 검토 보고서에 적고 구두로 설명한 것은 승패의 확률이나 확정 손해·고의에 관한 법적 평가가 아니라, 관찰된 사실과 말의 기록이다. 그러므로 그 기록을 판단의 재료로 삼는 일과, 법이 요구하는 정도에 이르렀다고 확정하는 일은 나누어 생각하여야 한다.
이 사례의 판단 대상으로 분명히 드러난 것은 쟁점 셋이다. 작성자는 그 셋 가운데 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 구두로 답하였다. 그러나 둘째 쟁점에 관하여 자료가 제출될 것인지, 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 미정으로 남은 사항은 확정된 것으로 다루지 않는다.
쟁점에 확신의 정도가 붙는다 하여, 그 쟁점에 걸린 사실이 곧 확정되는 것은 아니다. 어떤 판단이 합리적인 의심이 없는 정도에 이르렀는지는 쟁점마다 다루어져야 하고, 그 판단의 재료로 무엇이 들어오는지는 아직 정해지지 않았다. 따라서 이 소송에서 질 확률이 30%라는 문장은 확정된 평가로 옮겨 적을 수 없다(형사소송법 제307조). 앞의 검토에서 확인한 대로 확신의 정도 문언을 수치로 옮기는 규칙이 마련되어 있지 않으므로, 그 숫자가 무엇을 뜻하는지 확정할 근거도 없다.
이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 확정 손해·고의 같은 법적 평가 역시 확정된 것으로 쓰지 아니한다. 이에 관한 관찰된 사실과 말의 기록만이 남는다. 셋째 쟁점의 문언 해석과 둘째 쟁점의 자료 제출, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 상호 제약 여부가 모두 미정인 채로, 확신의 정도가 붙는 판단 대상과 아직 정해지지 않은 것을 구분하는 일은 미정의 목록을 지키는 일에서 시작한다.
3.5제307조와 제308조의 구분
미정으로 남긴 항목들은 그대로 두면서, 확신의 정도를 논하기 전에 다루는 조문의 경계선을 먼저 그어 둔다. 이 사례의 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지 판단하는 작업은 결국 증거와 증명력을 어떻게 다룰 것인지에 닿는다. 형사소송법 제307조와 제308조는 그 두 국면을 각각 규율하며, 두 조문의 원문은 서로 다른 대상을 둔다.
형사소송법 제307조는 사실의 인정에 관하여 "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다."라고 선언한다. 이 항은 판단의 재료가 무엇이어야 하는지를 정한다. 이 사례에서 작성자가 구두로 밝힌 셋째 쟁점의 문언 읽기가 사실의 인정에 해당한다면, 그 판단 역시 증거에 의하여야 한다. 아울러 같은 조 제2항은 "②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 규정한다(형사소송법 제307조). 이 항은 범죄사실을 인정하기 위하여 요구되는 증명의 정도를 정한다. 다만 이 항이 다루는 대상은 범죄사실의 인정이므로, 이 사례의 쟁점 셋 가운데 어떤 것이 범죄사실에 해당하는지는 자료가 정하고 있지 않다.
형사소송법 제308조는 다른 대상을 둔다. 그 원문은 "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."라고 되어 있다. 이 조문은 증거의 증명력을 다룬다. 증명력은 이미 제출된 증거가 어떤 힘을 가지는지의 문제이고, 제307조 제1항이 다루는 사실의 인정에 쓰일 재료의 존재와는 구분된다. 이 사례에서 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지 여부는 자료의 제출에 관한 것이므로 제308조의 대상이 아니다.
두 조문을 이 사례에 놓고 보면, 경계는 대상에 따라 정해진다. 판단의 재료를 무엇으로 삼을 것인지는 제307조 제1항이, 범죄사실의 인정에 이르는 증명의 정도는 제307조 제2항이, 제출된 증거의 힘은 제308조가 각각 맡는다. 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을지와 둘째 쟁점의 자료 제출은 각각 다른 항에 걸리며, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 자료가 다루지 않는다.
작성자가 구두로 답한 것이 쟁점 셋의 유불리에 대한 인상이라면, 그것은 사실의 인정을 위하여 쓸 재료가 무엇인지를 밝힌 것은 아니다. 형사소송법 제307조 제1항은 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다."고 요구한다. 이 요구에 비추어 보면, 구두로 전해진 유불리의 인상이 증거를 대신하지는 않는다. 한편 이 사례가 형사사건인지의 여부와 범죄사실이 어떤 것인지는 미정이다. 그러므로 제307조 제2항이 이 사례에 바로 적용되는지, 그리고 그 요구되는 정도가 무엇인지는 이 자리에서 정하지 않는다.
결국 이 자리에서 정해지는 것은 조문의 경계뿐이다. 형사소송법 제307조는 사실의 인정의 재료와 범죄사실의 인정에 이르는 증명의 정도를, 제308조는 증거의 증명력을 각각 규율한다. 이 사례의 셋째 쟁점에 대한 확신의 정도가 어느 조문에 놓일 것인지는, 그 판단이 사실의 인정인지 증명력의 평가인지에 따라 갈린다. 두 조문을 서로 비교하여 확신의 정도의 체계를 세우는 일과, 민사소송과 나란히 놓고 대조하는 일은 범위가 넓어 다루지 않는다.
3.6검증 가능한 표현의 자리
형사소송법 제307조의 경계를 표시한 데서 나아가, 이 장이 읽어낸 확신의 정도가 어떤 표현을 담고 있는지 살펴보아야 한다. 검토 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장과, 형사소송법 제307조 제2항이 요구하는 확신의 정도를 각각 어떤 말로 옮기고 있는지 대조하면 검증의 문제가 드러난다. 형사소송법 제307조는 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 선언한다. 이 문언은 확신의 정도를 말로 규정하고 있으며, 그 말이 가리키는 한계는 사건마다 판단을 거쳐 확인된다.
반면 보고서의 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장은 확신의 정도를 숫자 하나로 옮겼다. 작성자는 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 구두로 답했다. 이 답에서 숫자가 도출된 경위는 기록되지 않았고, 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지는 미정이다. 숫자는 그 출발점을 밝히지 않은 채 결론처럼 놓여 있다.
형사소송법 제307조 제1항은 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 하여 사실 인정의 근거를 증거로 한정한다. 이 한정은 확신의 정도를 표현하는 방식에도 그대로 적용된다. 보고서의 숫자는 증거의 평가를 거친 흔적을 담지 않았고, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지도 미정이다. 검증이란 어떤 표현이 어떤 근거에서 나왔는지를 따라갈 수 있는지의 문제이고, 근거가 드러나지 않은 숫자는 그 경로를 거슬러 확인하기 어렵다.
문언으로 적힌 확신의 정도는 그 의미가 사건의 맥락에서 해석될 여지를 남긴다. 형사소송법 제307조 제2항이 쓰는 "합리적인 의심이 없는 정도의 증명"이라는 말은 확신의 상한을 표시하지만, 그 상한에 이르렀는지는 판단자의 판단을 거쳐 정해진다. 이 문장은 검증의 방향을 제시한다. 판단이 증거에 놓였는지, 의심이 합리적인지 아닌지가 논의의 대상이 된다. 숫자 하나가 매겨진 표현은 그런 논의를 열어두지 않고 결과만 제시한다.
첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지도 미정이다. 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과 역시 미정이다. 이처럼 미정으로 남은 사정 앞에서 숫자 하나는 정밀해 보이지만, 그 정밀함이 어디에서 나왔는지를 밝히지 않는다. 형사소송법 제307조가 요구하는 증거에 의한 사실 인정과, 그 확신의 정도를 말로 표시하는 문언은 판단의 근거를 함께 드러낸다. 어느 표현이 검증에 견디는지는 근거가 따라갈 수 있는 형태로 놓여 있는지에 달려 있다.
결국 확신의 정도를 적는 방식에는 두 갈래가 있다. 하나는 문언으로 적어 판단의 근거와 한계를 함께 드러내는 방식이고, 다른 하나는 숫자로 적어 결론만 남기는 방식이다. 이 장은 두 표현이 각자 어떤 자리를 차지하는지만 정리하였다. 어느 쪽을 택할 것인지, 그리고 판단 형식에 어떤 결과가 따라올 것인지는 여기서 정하지 않는다.