요약
쟁점별 믿음을 곱하거나 더해 하나로 접을 때 무엇이 잃어지는지를 묻고, 자유심증이 증거 전체를 종합해 내리는 판단이라는 점을 전제로 한다. 쟁점 판단의 상호 제약과 쟁점의 합이 종합 판단과 같지 않은 이유를 짚고, 하나로 접을 때의 손실과 숫자 하나가 잃은 근거를 정리한다.
9.1빈도가 비어 있는 자리
되풀이되지 않는 사건 앞에서 빈도가 말을 잃자, 남은 것은 쟁점별로 세운 믿음뿐이다. 그런데 그 믿음들을 모아 하나의 숫자로 접는 일은 곧 증거의 평가 문제를 만난다. 그 평가가 무엇에 맡겨져 있는지를 먼저 읽어야, 숫자를 붙이는 일이 어디에 걸리는지가 드러난다.
형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 무엇에 맡기는지 이렇게 밝힌다. "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다." 이 문언은 증명력의 크기를 법이 수로 규정하지 않고 법관의 판단에 두고 있다. 쟁점별 믿음을 합산하는 식이 조문에 없다는 뜻이기도 하다.
민사소송법 제202조는 판단의 재료와 기준을 함께 적는다. "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 진실 여부가 자유로운 심증으로 판단되는 까닭에, 개별 쟁점에 대한 평가를 어떤 규칙에 따라 하나로 합치는 것이 문언 안에 자리하지 않는다.
이 소송에서 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지는 미정이다. 자유심증주의 규정은 이 셋을 따로따로 정해 놓지 않고 판단자의 심증에 맡기므로, 쟁점별 믿음이 서로 결합되는 방식도 이 시점에서는 미정이다.
쟁점이 셋이고 둘은 자사에 유리하며 하나는 반반이라는 구두 답변은 평가자의 인상을 적은 것일 뿐이다. 청구 금액과 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이므로, 평가에 실릴 내용이 무엇인지조차 정해져 있지 않다. 심증에 맡겨진 판단을 그대로 두고 숫자를 만들려는 시도는, 수를 붙일 자리가 비어 있음을 확인하는 일에서 시작해야 한다.
9.2자유심증이 맡긴 판단
쟁점별 믿음을 하나로 접으려는 시도 앞에 남은 자리는, 그 접힘이 무엇에 기대어 이뤄질 수 있는지의 물음이다. 이 물음은 증명력의 귀속에 관한 규정에서 출발한다. 형사소송법 제308조는 자유심증주의를 두며 "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."고 정한다. 이 문언은 증명력을 산정할 방법을 정하지 않고 판단의 주체만을 가리킨다. 따라서 이 소송에서 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지에 관한 증거의 무게를 매기는 일도, 그 규정이 말하는 한 법관의 자유판단에 맡겨진다.
자유판단이 향하는 대상은 개별 증거에 대한 감정이 아니다. 민사소송법 제202조는 판단의 재료와 준거를 함께 밝히며 "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."고 규정한다. 여기서 심증은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작한 뒤에 비로소 자리한다. 작성자가 구두로 밝힌 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지 여부는 미정으로 남아 있고, 그 판단의 재료가 될 변론 전체의 취지 또한 아직 확정되지 않았다.
두 규정을 함께 놓고 보면, 증명력의 판단은 법관의 심증에 맡겨진 자리 위에서만 이루어진다. 이 소송에서 검토 보고서에 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장이 적힌 것은 관찰된 기록일 뿐이다(형사소송법 제308조). 그 숫자가 셋째 쟁점의 문언 해석, 둘째 쟁점의 자료 제출, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지 여부라는 미정의 사정을 어떻게 다루었는지는 자료가 말하지 않는다. 규정의 문언은 증명의 단계나 산식을 정하지 않았으므로, 그 숫자를 법관의 자유판단과 같은 자리에 놓아 읽을 근거는 여기에서 찾을 수 없다.
자유심증주의가 정한 것은 판단의 귀속이지 판단의 결과가 아니다. 법관의 심증이 빈도나 산식으로 대신될 수 있다는 뜻을 두 규정에서 읽어낼 수 없고, 이 소송의 청구 금액이나 판결이 당사자에게 낳을 결과는 미정으로 남는다. 앞 절이 남긴 되풀이되지 않는 사건의 자리에서, 쟁점별 믿음을 모아 하나로 접는 시도가 마주친 규정은 이와 같다. 증명력의 판단이 법관의 심증에 맡겨진다는 전제 위에서만 뒤의 논의가 설 수 있다.
9.3증거 전체의 종합
증명력의 판단이 법관의 심증에 맡겨진 뒤, 그 심증이 무엇을 향해 모여드는지가 문제이다. 이 자리에서 형사소송법 제308조가 둔 전제를 한 번 더 가늠했을 때, 형사소송법 제308조는 "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."라고 선언한다. 이 문언은 증거 한 점의 무게를 따로 정하지 않고 그 판단을 법관에게 맡긴다. 이 사례에서 세 쟁점에 놓인 증거의 자리가 그러하다.
그리고 판단은 증거 한 점에서 끝나지 않는다. 민사소송법 제202조는 사실주장의 진실 여부를 가르는 토대를 다음과 같이 밝힌다. "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 이 규정은 판단의 재료가 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과임을 분명히 한다. 이 사례에서 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지 여부가 그러한 재료에 놓인다.
따라서 증거의 종합은 이 사례에서 셋째 쟁점의 문언 해석을 하나의 섬처럼 떼어 놓지 않는다. 위 규정이 말하는 대로 판단은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 함께 참작하는 자리에서 이루어진다. 다만 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지 여부는 미정으로 남아 있다.
같은 문언 안에서 판단의 잣대로 함께 적힌 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라야 한다는 표현도 빼놓을 수 없다. 민사소송법 제202조는 이를 판단의 잣대로 함께 밝힌다. 이는 판단이 이념과 논리·경험의 법칙 아래 이루어짐을 말한다. 이 사례에서 검토 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장이 그러한 판단의 자리에 놓인 기록인지 여부는, 작성자의 구두 답변만으로는 정해지지 않는다.
그러나 이 사례에서 관찰된 것은 보고서에 적힌 문장과 작성자의 구두 답변뿐이다. 작성자는 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 답했다. 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과는 미정이다. 여기 적은 것은 관찰된 사실과 말의 기록이며, 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가의 확정이 아니다. 증거 전체의 종합이 하나의 결론을 낳는 자리는 이 같은 기록이 모인 뒤에야 비로소 열린다.
9.4쟁점 판단의 상호 제약
증거가 종합되어 하나의 판단에 이른다고 본 뒤에 남는 물음은, 그렇게 판단되는 자리들이 서로 떨어져 있는지이다. 사례의 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정으로 남았다. 여기서는 그 미정의 자리를 그대로 두고, 판단이 한 쟁점 안에서 닫히지 않는다는 점만 살핀다.
민사소송법 제202조는 사실주장의 진실 여부를 판단하는 자리를 다음과 같이 둔다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." (민사소송법 제202조) 이 문언은 판단의 재료를 한 쟁점의 조각이 아니라 변론 전체와 증거조사의 결과로 삼는다. 한 쟁점의 판단에 이르는 데는 다른 쟁점을 둘러싼 말과 자료가 함께 놓인다.
형사소송법 제308조는 증거의 증명력에 관하여 "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다." 고 선언한다. 같은 증거가 둘 이상의 쟁점에 관해 놓일 때, 그 증명력은 어느 한 쟁점의 자리에서만 절해지지 않는다. 사례에서 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지가 미정이라면, 그 자료가 오면 셋째 쟁점의 판단에 놓일 가능성도 함께 남는다.
판단의 재료가 전체를 향하는 만큼, 한 쟁점에서 내린 판단은 다른 쟁점의 판단을 밀거나 당긴다. 사례에서 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지가 미정으로 남아 있어, 그 제약의 방향이나 크기를 여기서 확정할 수 없다. 다만 두 쟁점이 나란히 놓인 독립된 자리는 아님이 읽힌다.
그러나 사례에서 말해진 것은 관찰된 사실과 말의 기록이다. 작성자가 구두로 말하기를, 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 했다. (민사소송법 제202조) 그 말은 그 사람이 나눈 자리 배치일 뿐, 확정된 손해나 고의 같은 법적 평가가 아니다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지도 미정이므로, 그 문언이 첫째 쟁점의 판단을 어느 쪽으로 움직일지는 아직 열려 있다.
쟁점이 서로를 제약한다는 사실은, 쟁점별로 나눈 자리 배치가 곧 그 자리를 떠난 평가가 아님을 뜻한다. 미정으로 남은 연관은 미정으로 남기되, 쟁점들 사이에 놓인 종합의 자리는 그대로 두어야 한다.
9.5하나로 접을 때의 손실
쟁점 사이의 연관을 지운 채 얻은 합이 종합 판단과 같지 않다는 결론은, 이 사례의 구두 진술을 숫자로 옮기는 과정에서 그 진술이 담지 못한 정보가 무엇인지 묻게 한다. 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약한다는 것을 받아들이면, 셋을 각각 따로 믿고 곱하거나 더해 얻은 합계가 곧 종합 판단이 아님을 살피는 일이 남는다. 이때 자유심증주의가 사실 판단을 무엇에 맡기는지가 기준이 된다.
형사소송법 제308조는 증거의 증명력에 관한 기준을 다음과 같이 둔다. "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다." 증명력의 평가가 법관에게 맡겨진 이상, 한 증거가 어느 쟁점에 얼마만큼 기여하는지는 다른 증거와의 관계 속에서 정해진다. 이 사례에서 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지 여부가 미정인 까닭은, 증거가 들어올 자리를 미리 잘라 계산에 넣을 수 없기 때문이다.
민사소송법 제202조는 사실 주장의 진실 여부를 판단하는 방식을 보다 넓게 적는다. "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 판단의 재료가 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과라는 점이 중요하다. 개별 쟁점에 대한 믿음만을 모은 합계는 변론 전체의 취지를 담지 못하므로, 이 사례의 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지도 합산된 숫자 안에서는 정해지지 않는다.
그 합이 종합 판단과 같지 않은 이유는, 계산에 들어간 숫자들이 서로 무관한 자리에서 얻어졌다는 가정을 이미 품고 있기 때문이다. 작성자가 답한 구두 진술은 셋째 쟁점이 반반이라고 할 뿐, 첫째 쟁점의 판단이 그 반반을 어떻게 밀어내거나 끌어당기는지 말하지 않는다. 이 사례에서 연관의 방향과 크기가 미정으로 남았다는 사실은, 곱하거나 더하는 방식이 그 미정을 스스로 메우지 못한다는 뜻이다.
쟁점별로 나눈 믿음을 하나로 접어 합친 숫자는 이 사례에서 관찰된 사실이나 말의 기록이 아니라, 그 기록을 특정 방식으로 압축한 표현이다. 따라서 검토 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장에 들어간 30%는 세 쟁점의 관계를 지운 뒤에야 얻어지는 값이다. 이 값이 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가를 확정하는 것은 아니다.
첫째 쟁점과 셋째 쟁점이 서로를 제약한다는 사실, 둘째 쟁점의 자료 제출 여부가 미정이라는 사실, 셋째 쟁점의 문언 해석이 확정되지 않았다는 사실은 합산된 숫자 밖에 남는다. 이 사례에서 관찰된 것은 투자심사 담당자가 본 보고서의 문장과 작성자의 구두 답변뿐이며, 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가는 확정되지 않았다.
9.6숫자 하나가 잃은 근거
합쳐진 숫자 하나는 그 합이 무엇에 걸렸는지 드러내지 못한다. 작성자가 구두로 밝힌 셋의 쟁점 가운데 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이었다. 그러나 검토 보고서에 적힌 질 확률 30%라는 문장은, 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지를 보여 주지 않는다.
민사소송법 제202조는 사실주장의 진실 여부를 판단하는 기준을 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 정한다. 이 조문이 판단의 재료로 삼는 것은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과이다. 숫자 하나는 이 재료 가운데 어느 것이 어떤 판단을 떠받치는지 남기지 않는다.
형사소송법 제308조는 "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다"고 선언한다. 증명력의 판단이 법관에게 맡겨진 것이라면, 그 판단이 무엇에 기대었는지는 판단의 근거와 함께 읽히어야 한다. 숫자 하나는 증명력이 어느 쟁점에 관해 어느 방향으로 작용했는지를 담지 않는다.
쟁점 사이의 연관이 사라진 자리는 근거가 사라진 자리이다. 셋째 쟁점의 문언 해석이 첫째 쟁점의 판단을 제약할지가 미정인 지금, 두 쟁점을 각각 반반과 유리로 적어 둔 기록만으로는 그 둘이 독립적인지 의존적인지 알 수 없다. 숫자 하나는 이 물음을 덮고 지나갈 뿐이다.
이 사례에서 관찰된 것은 검토 보고서에 적힌 질 확률 30%라는 문장과, 셋째 쟁점이 반반이라는 구두 답뿐이다. 청구 금액과 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 그러므로 이 숫자를 승패의 확률이나 확정 손해·고의의 확정으로 읽는 것은 관찰된 사실을 넘어서는 일이다.
숫자 하나가 무엇을 잃었는지를 확인한 다음에 남는 물음은, 무엇이 남아야 검증 가능한 것인가이다. 이 물음에 답하는 표현의 꼴은 여기서 확정하지 않는다.