요약
형사소송법 제308조와 민사소송법 제202조의 자유로운 판단 규정을 읽고, 법이 확신의 정도를 숫자가 아닌 말로 정하는 까닭을 분석한다. 두 조문이 놓은 말과 각 조문의 판단 여지, 숫자가 없는 문언을 차례로 살핀 뒤 이 장이 읽은 범위를 밝힌다.
4.1두 조문이 놓은 말
검증 가능한 표현의 자리를 정리하면서 남긴 질문을 받아, 두 조문이 확신의 정도를 어떤 말로 적어 두었는지 그 문언에서 확인하기로 한다.
형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 다루면서 그 판단의 근거를 짧게 적는다. 형사소송법 제308조는 "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."라고만 선언한다. 이 한 문장에는 확신의 정도를 뜻하는 낱말이나 수치가 들어 있지 않다. 조문은 판단의 주체를 "법관"으로, 판단의 방식을 "자유판단"으로 적었을 뿐이다. 따라서 이 조문만으로는 확신이 얼마여야 한다는 기준을 문언에서 찾아낼 수 없다.
민사소송법 제202조는 판단의 과정을 더 길게 적는다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."라고 정한다. 이 조문은 판단의 재료로 "변론 전체의 취지와 증거조사의 결과"를 들고, 판단의 상태로 "자유로운 심증"을 적었다. 그 뒤에 판단이 기댈 이념과 법칙을 덧붙였다. 그러나 이 조문에도 확신의 정도를 나타내는 비율이나 단계는 적혀 있지 않다.
두 조문을 나란히 놓고 보면 공통점이 분명하다. 두 조문 모두 판단을 "자유"로운 것으로 두면서, 확신의 양을 숫자로 한정하지 않았다. 확률이나 퍼센트, 단계 같은 표현은 어느 조문에도 없다. 그러므로 이 두 문언에서 확신의 정도를 수치로 읽어내려는 시도는 조문이 적어 놓은 말을 넘어서는 것이다. 조문에 없는 확률 용어나 수치 기준을 끼워 넣지 않는다면, 남는 것은 확신을 자유판단과 자유로운 심증이라는 말로 적었다는 사실이다.
이 소송의 검토 보고서에 소송에서 질 확률이 30%라는 문장이 적혀 있던 것은 방금 확인한 두 조문의 문언과 견주어 볼 필요가 있다. 그 숫자는 두 조문 어디에도 없는 표현이다. 이 문장이 어디에서 나왔는지에 관한 작성자의 대답은 셋의 쟁점 가운데 둘은 유리하고 하나는 반반이라는 것이었다. 그 대답은 조문의 문언에 대한 설명이 아니라 쟁점의 분포에 대한 말이다.
이 사례에서 미정으로 남겨 둔 사항을 빼놓지 않고 적어야 한다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 여기 적은 것은 관찰된 사실과 말의 기록일 뿐이며, 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가의 확정은 아니다. 확신의 정도를 두 조문이 어떤 말로 적었는지 확인하는 일과, 그 말을 이 사례에 어떻게 옮길 것인지는 서로 다른 문제다.
4.2형사 조문의 판단 여지
두 조문이 놓은 말에서 확인한 문언의 차이를 이어가, 형사소송법 제308조가 법관에게 남긴 판단의 자리를 더듬는다. 이 조문에 적힌 표현만으로 판단의 범위를 한정하여 읽을 때, 무엇이 그 안에 있고 무엇이 그 밖에 있는지 살핀다.
형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 정하는 기준을 이렇게만 쓴다. "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다." (형사소송법 제308조) 이 문장은 판단의 주체가 법관이며 판단의 대상이 증거의 증명력임을 밝힌다. 문장의 구성은 짧지만, 판단이 맡겨진 자리와 판단이 겨냥한 대상을 분명히 둔다. 조문은 법관이 아닌 다른 주체를 가리키지 않고, 증명력 이외의 다른 대상을 적지 않는다. 다만 법관이 얼마만큼 확신해야 한다는 조건은 이 문장 안에 적혀 있지 않다. 확신의 정도를 뜻하는 말이나 그 정도를 나눌 서열이 문장에 없다.
따라서 이 소송의 검토 보고서에 적힌 질 확률 30%라는 숫자는 형사소송법 제308조의 문언에서 나올 수 없다. 작성자가 쟁점 셋 가운데 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 답한 것은, 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지와 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지가 미정인 상태에서 한 말이다. 그 말은 관찰된 사실과 진술의 기록일 뿐이며, 증명력의 자유판단에 대한 어떤 확정도 담지 않는다. 셋째 쟁점에 반반이라는 표현을 붙인 것은 진술자의 평가에 해당하고, 조문이 법관에게 맡긴 자유판단의 결과가 아니다. 작성자의 답에는 조문의 표현에 없는 기준이 이미 끼어든다.
이 조문의 문언이 판단을 법관에게 맡기면서 확신의 정도를 적지 않았으므로, 이 소송에서 확신이 얼마에 이르렀는지는 이 조문만으로 단정할 수 없다. 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지 역시 미정이다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지와 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지가 미정인 것도 그대로 남는다. 청구 금액과 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 이러한 항목은 조문이 정한 판단의 범위 안에서 자리 잡기 전에, 미정 상태로 놓여 있는 것이다.
이 사례에서 확인되는 것은, 형사소송법 제308조가 판단의 방식과 판단의 주체를 밝히면서 확신의 정도는 적지 않았다는 사실이다. 조문에 드러난 표현만으로 읽을 때, 이 조문은 무엇을 법관이 정할지와 그 정하는 힘이 누구에게 있는지를 말할 뿐이다. 확신의 정도가 얼마인지에 대해서는 이 조문이 말하지 않으므로, 확률이나 백분율 따위의 숫자를 조문의 해석으로 끌어들일 자리가 문언 안에 없다. 숫자 없는 판단은 이 조문에 드러난 표현만으로 읽힌다.
4.3민사 조문의 판단 여지
형사 조문이 법관의 판단 범위를 어떻게 묶어 두었는지를 살핀 데서 이어져, 이제 민사소송법이 증거의 판단을 어떻게 맡기는지를 그 조문의 말 그대로 읽는다. 앞서 확신의 정도를 조문 밖에서 단정하지 않은 것과 같은 태도를 유지한다.
민사소송법 제202조는 자유심증주의를 정하면서 판단의 재료와 방법을 함께 적는다. 이 조문은 다음과 같이 선언한다. "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." (민사소송법 제202조) 이 문언은 판단의 출발점을 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 두고, 그 판단이 자유로운 심증이라는 형태를 띠며, 또한 사회정의와 형평의 이념에 입각하고 논리와 경험의 법칙을 따르기를 요구한다.
이 조문은 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단하라고 맡긴다. 질문은 양자택일의 형식을 띠며, 진실의 정도가 몇 퍼센트여야 하는지는 이 문언에 나타나 있지 않다. 민사소송법 제202조가 정하는 자유로운 심증의 깊이가 얼마인지, 형사소송법 제308조가 요구하는 확신의 정도와 어떻게 다른지는 두 조문의 문언만으로 비교되지 않는다. 두 조문이 확신의 정도를 수치로 적고 있지 않으므로, 그 차이를 비율로 환산하는 일은 문언이 허용하지 않는다.
이 조문이 요구하는 것은 판단의 근거와 경로가 밝혀지는 것이다. 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과가 참작되어야 하고, 그 참작은 논리와 경험의 법칙에 따라야 하며, 사회정의와 형평의 이념에 입각해야 한다. 자유로운 심증이라는 말은 법관이 아무렇게나 판단하라는 뜻이 아니라, 적힌 요건을 지킨 심증이라는 뜻으로 읽힌다. 이 사례에서 쟁점이 셋이고 그중 둘이 자사에 유리하며 하나가 반반이라는 구두 답은, 이 조문이 요구하는 참작의 재료가 되지는 못한다. 왜냐하면 민사소송법 제202조는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 판단의 근거로 삼으라고 적고, 쟁점별 유불리에 관한 구두 요약은 그 근거가 아니기 때문이다.
셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지는 모두 미정이다. 민사소송법 제202조가 정하는 형식은 판단이 이루어지는 시점에 비로소 작동하며, 판단의 재료가 아직 미정인 이 사례에서는 그 형식이 적용되기 전의 상태가 관찰될 뿐이다. 따라서 검토 보고서에 적힌 질 확률 30%라는 문장은 이 조문이 정한 판단의 형식에 따라 산출된 값이 아님이 드러난다. 조문은 진실한지 아닌지의 판단을 맡기며, 확률의 계산을 요구하거나 허용하는 문언을 적고 있지 않다.
4.4숫자가 없는 문언
형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 어디에 맡기는지 확인한 뒤에, 남는 물음은 그 조문에 확률을 뜻하는 숫자가 들어 있는지이다. 형사소송법 제308조는 "증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다"고만 적는다. 이 문언에는 비율이나 백분율, 소수점이 들어 있지 않다. 조문이 요구하는 것은 자유로운 판단일 뿐, 그 판단을 숫자로 적으라는 것이 아니다.
민사소송법 제202조도 같은 방향의 문언을 가진다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"고 적는다. 이 조문이 헤아리는 것은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과이다. 확률의 계산 절차나 산출식은 이 문언 안에 들어 있지 않다.
두 조문에서 숫자가 없다는 사실은, 법이 확률의 계산을 막는다는 뜻으로 읽을 수 없다. 조문이 숫자를 요구하지 않는 것과 조문이 숫자를 금지하는 것은 서로 다른 일이다. 형사소송법 제308조와 민사소송법 제202조 어디에도 확률을 다루는 일을 적거나 두는 문언이 없으므로, 금지의 근거는 이 문언에서 찾을 수 없다.
검토 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장은, 조문이 요구하지 않은 형식의 판단을 담은 것이다. 작성자가 구두로 밝힌 셋째 쟁점의 반반이라는 답도 조문의 문언 그대로에는 담기지 않는다. 두 조문이 숫자 없이 판단을 맡기는 까닭은 다음에 살펴볼 일이다.
4.5말로 판단을 맡긴 까닭
숫자가 조문에 없다는 사실이 확인된 뒤에 남는 물음은, 그 공백이 무엇을 뜻하는지이다. 법이 계산을 막는다는 뜻으로 읽어 넘길 수 없다는 점은 앞서 밝힌 바와 같다. 그렇다면 두 조문은 무엇에 판단을 맡기고 있는가. 이 물음에 답하려면 문언이 확신의 정도를 숫자가 아닌 무엇으로 나타내는지 살피면 된다.
형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 다루며 다음과 같이 정한다. "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다." 증명력의 크기를 가리는 주체로 조문이 드는 것은 법관이고, 그 가림의 방식은 자유판단이다. 조문은 자유판단이 무엇을 근거로 삼아야 하는지는 적지 아니한다. 이 사례에서 작성자가 근거로 든 것은 쟁점의 수와 유불리의 분포였으나, 조문은 그러한 근거를 요구하지 아니한다.
민사소송법 제202조는 판단의 주체와 재료, 그리고 판단이 지향할 이념을 함께 적는다. "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다." 판단의 재료는 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과이며, 판단의 방식은 자유로운 심증이다. 조문은 심증을 세울 때 논리와 경험의 법칙을 따르라 하고, 사회정의와 형평의 이념에 입각하라 한다.
여기서 주목할 것은 민사소송법 조문이 요구한 판단의 결론이 사실주장의 진실 여부라는 점이다. 조문이 묻는 것은 진실한지 아닌지이다. 숫자를 적으라거나 확률을 계산하라는 문언은 두 조문 어디에도 없다. 이 사례에서 작성자가 적은 것은 이 소송에서 질 확률이 30%라는 문장인데, 그는 쟁점 셋 가운데 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 구두로 답하였다. 그가 적은 숫자는 조문이 요구하지 아니한 형식의 답이다.
두 조문이 확신의 정도를 말로 맡기는 까닭을 문언에서 더 밀어붙여 읽을 수는 없다. 조문은 그 까닭을 적지 아니한다. 법관의 자유판단이나 자유로운 심증이라는 문언이 어떤 인식론적 배경이나 통계적 근거를 내포한다는 설명은, 두 조문 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 조문이 말하는 것은 판단의 주체와 재료, 방식과 이념이며, 확신의 정도를 어떤 형식으로 나타낼 것인지에 대해서는 문언이 침묵한다.
따라서 숫자가 없는 것은 문언이 확인해 준 사실이고, 판단이 말에 맡겨진 것도 문언이 확인해 준 사실이다. 이 사례에서 셋째 쟁점의 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점의 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정으로 남는다. 청구 금액과 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 이 자리에서 확정되는 것은 조문이 숫자를 요구하지 아니하고 판단을 말로 맡긴다는 것뿐이다.
4.6이 장이 읽은 범위
말로 넘긴 판단의 틀을 확인한 데서 멈추지 않고, 이 장이 실제로 손댄 자료가 어느 범위에 그쳤는지 가다듬어 둘 필요가 있다. 형사소송법 제308조는 증거의 증명력 판단 주체와 방식을 정하고, 민사소송법 제202조는 사실주장의 진실 여부를 판단하는 기준을 적는다. 두 조문이 다루는 대상이 서로 다르다는 점이 이 장의 읽기 범위를 가른다.
형사소송법 제308조는 "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."라고 정한다. 증명력의 판단을 법관에게 맡기는 문언이다. 민사소송법 제202조는 "제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."라고 정한다. 자유로운 심증이 어떤 재료와 어떤 기준 위에서 작동하는지 조문이 함께 적고 있다. 이 장은 이 두 문언에서 판단의 자리를 어디에 두는지만을 읽어 두었다.
이 소사례에서 작성자는 검토 보고서에 해당 소송에서 질 확률이 30퍼센트라는 뜻의 문장을 적어 두었다. 그러한 문장이 어떤 판단을 대신하는지는 위 두 조문 어디에도 적혀 있지 않다. 조문이 숫자의 산출 방식이나 그 숫자의 법적 지위를 말하지 않으므로, 여기서 그 숫자의 의미를 법문에서 끌어내는 일은 이 장의 몫이 아니었다.
한편 이 장이 다루지 않은 범위도 분명히 해 둔다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 확률의 정의, 확률의 계산, 숫자의 합산 방식은 이 장에서 다루지 않았다. 판례 자료가 함께 제공되지 않았으므로 판례의 문언을 끌어와 문언의 범위를 보태는 일도 하지 않았다.
이 장이 남겨 둔 결론은 하나다. 두 조문이 법관이나 법원의 판단에 맡긴 자리는 문언에 적힌 대로이고, 그 문언 밖의 숫자나 계산은 조문이 그 자리에 두지 않았다는 점이다. 적어 둔 것은 관찰된 사실과 말의 기록일 뿐, 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가의 확정이 아니다. 이 장의 읽기는 여기서 멈춘다.