요약
투자심사의 장면에서 결정 앞에 선 숫자 요구를 세우고, 질 확률이라는 문장이 묻는 대상이 무엇인지 구분한다. 쟁점 상태와 결과 숫자의 관계, 판단을 미룬 항목들, 기록된 말과 증거로 인정된 사실을 차례로 살핀다.
1.1결정 앞에 선 숫자 요구
보고서에 적힌 숫자 하나가 무엇을 말하는지를 묻는 자리에서 시작한다. 투자심사 담당자는 검토 보고서에 이 소송에서 질 확률 30퍼센트라는 문장이 적혀 있는 것을 보았다. 그 숫자가 어디에서 나왔는지 작성자에게 물었고, 작성자는 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 구두로 답했다. 숫자 하나가 적힌 문장과 그 근거로 대답된 말이 나란히 놓인 셈이다.
숫자가 요구된 자리를 살피기 전에, 사실의 인정이 무엇에 기대는지 밝혀 두는 법 조항을 인용한다. 「형사소송법」 제307조는 "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 규정한다. 이 조항은 형사소송에 관한 것이고, 여기서 다루는 민사 영역의 판단에 그대로 옮겨지는 것은 아니다. 다만 판단의 근거가 무엇이어야 하는지 밝히는 전제로서, 이 자리에서 요구된 숫자가 사실의 인정과 어떤 관계에 있는지를 묻는 실마리를 준다.
이 사례에서 관찰된 것은 문장과 말의 기록이다. 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30퍼센트라는 문장이 있고, 작성자가 구두로 한 대답이 있다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다.
따라서 요구된 숫자가 이미 사건의 결과를 예언하거나 정하는 것이라고 단정할 수 없다. 담당자가 물은 것은 숫자의 출처이고, 그에 관한 대답은 쟁점의 구성과 각 쟁점에 대한 유불리의 표시뿐이었다. 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가는 확정된 바가 없다. 숫자가 적힌 자리에는 확정되지 않은 판단이 놓여 있다.
결정 앞에 선 사람이 숫자를 요구하는 것은 그 숫자로 무엇을 정하려는지와 함께 읽어야 한다. 요구된 숫자는 보고서의 한 문장 안에 있고, 그 문장이 가리키는 대상과 근거는 아직 열려 있다. 이 자리는 숫자의 출처를 묻는 자리이며, 그 답이 무엇이었는지에 따라 이후의 논의가 갈릴 수 있다.
1.2질 확률이라는 문장의 대상
요구된 숫자가 무엇을 가리키는지 가리는 일은, 그 문장에 적힌 이 소송에서라는 한정을 먼저 읽는 데서 시작한다. 그 한정은 대상을 소송이라는 한 덩어리로 묶어 두지만, 소송 안에서 벌어지는 판단이 무엇인지는 말해 주지 않는다. 따라서 질 확률 30%라는 문장이 가리키는 바를 정하려면, 우선 지는 것이라는 표현이 소송 안의 어느 것에 붙는지를 따로 살펴보아야 한다. 이 문단은 그 자리를 나누어 읽는 일을 맡는다.
소송의 결과를 가리키는 자리를 확인하기 위해 법원이 사실을 어떻게 확정하는지를 다룬 조항을 둔다. 형사소송법 제307조는 증거재판주의를 두면서 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 선언한다. 이 선언은 소송에서 확정되는 것이 무엇이며 그 확정이 무엇에 의존하는지를 가리키는 자리에 해당한다. 그런데 보고서의 숫자는 그런 사실의 인정을 거쳐 나오는 판결의 결과를 놓고 말하면서도, 그 결과의 범위를 적지 않은 채 하나의 숫자만 둔다.
조항은 이어서 범죄사실에 관하여 한정을 더한다. 형사소송법 제307조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 규정한다. 단서나 예외를 붙이지 않은 채로, 인정에 이르는 정도를 함께 정하고 있다. 이 한정은 판결이 다루는 사실이 하나가 아니라 성격에 따라 나뉠 수 있음을 보여 준다. 이 사례에서 보고서의 문장이 어느 사실의 인정을 염두에 두었는지는 적혀 있지 않다.
보고서에 적히지 않은 범위를 채워 넣지 않는 한도에서, 문장의 대상은 남는 자리 그대로 둔다. 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과는 미정으로 남아 있다. 미정인 것은 미정으로 둔다. 작성자의 구두 답변과 보고서의 숫자가 서로 다른 것을 말하고 있다는 구별은 뒤에 이어 읽을 자리이며, 여기서는 확정하지 않는다. 숫자가 붙은 자리의 범위가 정해지지 않았으므로, 그 숫자가 승패의 확률인지 그 밖의 것인지도 여기서는 단정하지 않는다.
결국 이 소송에서 질 확률이라는 문장은, 판결로 확정되는 결과 하나에 숫자를 매기는 자리처럼 보이지만, 그 결과의 범위가 보고서에 적혀 있지 않아 대상이 열려 있다. 열린 자리를 닫는 데에는 법원이 사실을 확정하는 자리를 함께 읽는 작업이 필요한데, 그 확정의 근거와 정도는 위 조항이 정하는 자리에 놓여 있다. 이 사례에서 적혀 있는 것은 관찰된 사실과 말의 기록일 뿐이며, 승패의 확률이라는 법적 평가의 확정은 아니다.
1.3쟁점 상태와 결과 숫자
질 확률이라는 문장의 대상을 확인한 뒤에 남는 질문은, 작성자가 구두로 전한 쟁점별 상태와 보고서에 적힌 결과의 숫자가 서로 어떤 자리에 놓이는지이다. 작성자는 쟁점이 셋이라고 답했고, 그중 둘은 자사에 유리하며 하나는 반반이라는 말로 셋째 쟁점의 상태를 표시했다. 보고서는 그와 달리 소송의 결과를 가리키는 이 소송에서 질 확률 30%라는 한 문장을 적고 있다. 앞의 것은 쟁점마다 따로 놓인 판단의 상태이고, 뒤의 것은 소송 전체가 끝난 뒤의 결과를 겨냥한 숫자이다.
형사소송법 제307조는 사실 인정의 근거를 분명히 하면서, "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다."라고 선언한다. 이 선언은 민사 사건에서 직접 적용되는 규범이 아니며, 이 사례에서 인용하는 까닭은 작성자의 구두 답변이 가진 성격을 가리키기 위해서이다. 쟁점 둘은 유리하고 하나는 반반이라는 말은 그 말을 한 자리에서 관찰된 발화의 기록일 뿐, 쟁점별 사실 인정을 떠받칠 증거에 관한 표시를 담고 있지 않다.
그 구두 답변이 과연 무엇을 근거로 하는지 역시 정해져 있지 않다. 형사소송법 제307조는 "②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 덧붙인다. 이 단서가 요구하는 증명의 정도는 이 사례의 쟁점 판단에 관한 자료가 아닐 뿐 아니라, 작성자의 말이 그 정도에 이르렀는지 판단하는 자료도 아니다. 그러므로 작성자의 발화를 쟁점별 판단의 확정으로 읽어들이는 것은 이 자리에서 할 수 없는 일이다.
쟁점의 셋과 결과의 숫자 하나는 서로 다른 자리에 놓여 있다. 셋째 쟁점이 반반이라는 표시는 그 쟁점 하나에 붙은 상태이고, 이 소송에서 질 확률 30%는 소송의 결과에 붙은 숫자이다. 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 어떻게 제약할지는 미정이다. 그 미정의 자리에서 쟁점별 상태를 이어 붙여 결과의 숫자로 환산하는 계산은 세울 수 없다.
이 사례의 소송에서는 청구 금액도, 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이다. 결과의 숫자가 무엇을 대상으로 하는지조차 앞에서 확인한 범위를 넘지 않는 채 남는다. 쟁점 둘의 유리함과 하나의 반반이라는 상태가 30이라는 숫자와 어떻게 이어졌는지 작성자의 말과 보고서 어디에도 적혀 있지 않다. 그 연결이 밝혀지지 않은 채 두 자리를 나란히 둘 뿐, 그 사이를 메울 환산의 근거는 이 자리에 놓여 있지 않다.
결국 작성자가 구두로 전한 것은 쟁점별 판단의 상태이고, 보고서의 숫자가 전한 것은 소송의 결과를 겨냥한 값이다. 두 자리 사이의 계산이 어떻게 이루어졌는지 확인되지 않으므로, 상태의 말에서 숫자로 이어지는 길을 이 사례에서 확정할 수 없다. 쟁점별 상태와 결과의 숫자를 각자의 자리에 둔 채로 읽는 것이, 지금 확인한 사실만으로 도달하는 자리이다.
1.4판단을 미룬 항목들
쟁점별 상태와 결과 숫자가 서로 다른 자리를 차지한다는 점을 확인한 뒤, 작성자의 말에는 판단이 미뤄진 항목이 남는다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 각각 미정으로 남았다. 이 자리를 무엇으로 채울 것인지가 이 문단의 질문이다.
우선 미정인 셋째 항목부터 본다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지는 아직 판단이 서지 않았다. 문언을 두고 읽는 방향이 하나로 모이지 않았고, 작성자도 어느 쪽으로 읽을 것인지 말하지 않았다. 이 항목의 미정은 해석의 방향이 정해지지 않았다는 뜻이지, 확률 값이 작다는 뜻이 아니다. 미정은 자리가 비어 있음을 표시할 뿐 숫자로 환산되지 않는다.
다음으로 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지가 미정이다. 형사소송법 제307조는 사실의 인정에 대하여 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다."고 규정한다. 이 규정은 사실 인정의 근거를 증거에 두며, 제출될지 미정인 자료가 어떤 모습일지까지 적어 두지 않는다. 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될지 여부는 제출 여부 자체가 미정인 상태로 남는다. 제출될 자료의 내용을 미리 정하거나 그 자료가 사실 인정에 쓰일 방식을 예단하지 않는다.
나아가 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할지 여부도 미정이다. 두 쟁점의 판단이 서로에게 어떤 영향을 줄지, 그리고 그 제약이 한 방향인지 양방향인지는 정해지지 않았다. 이 항목 역시 판단이 미뤄진 자리를 표시할 뿐, 결과 숫자를 새롭게 계산하는 근거가 되지 않는다.
셋째 쟁점의 해석 방향, 둘째 쟁점의 자료 제출 여부, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 상호 제약 여부는 각각 별개의 미정 항목이다. 이 셋은 서로 이어지지 않고, 하나가 정해진다고 나머지 둘도 정해지지 않는다. 그러므로 이 셋을 묶어 하나의 값으로 옮길 수도, 그 값이 보고서의 30%와 같은 대상인지 단정할 수도 없다. 미정으로 남은 항목은 그 자체로 판단이 미뤄진 자리를 표시할 뿐이다.
결국 판단을 미룬 세 항목은 결과의 숫자가 세운 자리와 겹치지 않는다. 결과 숫자는 소송의 결과를 가리키고, 미정 항목은 판단이 서지 않은 자리를 가리킨다. 미정 항목이 어떻게 해소될지, 그 자리를 메울 값을 새로 만들지도 이 자리에서 다루지 않는다. 미정은 미정으로 남는다.
1.5기록된 말과 증거로 인정된 사실
미정으로 남긴 항목들이 숫자의 대상이 되는지 여부를 묻는 자리에서, 이번에는 그 숫자를 세운 말들이 실제로 무엇을 세우는지 읽는다. 검토 보고서에 적힌 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장과, 작성자가 구두로 밝힌 쟁점이 셋이며 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라는 답은 모두 관찰된 사실과 말의 기록이다. 이 기록들은 작성자가 무엇을 보고 무엇을 말했는지를 남긴다. 그러나 이 기록들이 곧 소송의 승패 확률을 세우는 것은 아니다.
형사소송법 제307조는 증거재판주의를 선언하면서 이렇게 정한다. "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다." (형사소송법 제307조) 이 조문은 사실 인정의 근거가 증거임을 밝히고, 범죄사실의 경우 합리적인 의심이 없는 정도의 증명을 요구한다. 이 사례는 민사소송에 관한 것이므로 형사소송법 조문이 직접 적용되지는 않는다. 그럼에도 이 조문이 보여주는 자리는 분명하다. 사실을 세우는 일과 말을 남기는 일은 서로 다른 자리에 놓인다.
보고서에 적힌 문장과 구두로 한 답이 세우는 것은, 작성자가 그 문장과 그 답을 했다는 사실이다. 그 문장 자체가 이 소송에서 질 확률을 30%로 확정하는 것은 아니다. 확률 문장은 평가의 표현이며, 그 평가가 어떤 근거에서 나왔는지 이 기록은 밝히지 않는다. 작성자는 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지에 관하여 미정이라고 했다. 이 미정 항목들은 확률 문장이 세우려는 대상과 별개의 자리로 남는다.
증거에 의해 인정된 사실과 확률 문장 사이의 구분은 이 사례에서 구체적인 결과를 낳는다. 투자심사 담당자가 물은 것은 그 숫자의 출처이며, 작성자가 내놓은 것은 쟁점의 수와 각 쟁점에 대한 유불리 판단이라는 구두 답변이다. 이 답변은 말의 기록으로 남는다. 그러나 이 소송의 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과는 미정이다. 따라서 확률 문장을 증거에 의해 인정된 사실처럼 취급하여 그에 기초한 판단을 서두를 수 없다.
결국 기록된 말이 세우는 것은 말이 있었음과 그 내용이며, 증거에 의해 인정된 사실은 그와 구분되는 자리에 놓인다. 이 소송에서 질 확률 30%라는 문장은 전자의 기록일 뿐, 후자의 사실 인정이 아니다. 확률 문장의 대상이 무엇인지, 그 문장이 어떤 근거 위에 서 있는지에 관한 물음은 남는다. 그 물음은 그 숫자를 검증하는 일로 이어진다.
1.6숫자가 남기고 떠난 물음
증거에 의해 인정될 사실의 자리와 말로 남은 기록의 자리를 나눈 뒤에, 보고서의 숫자는 어느 쪽에도 놓이지 않은 채 남는다. 투자심사 담당자가 확인을 요구한 30%는 확률의 문장으로 적혀 있으나, 그 문장이 무엇에 대한 답인지는 문장 안에 밝혀져 있지 않다. 앞에서 형사소송법 제307조는 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"라고 선언하고, 이어 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"라고 덧붙인다. 이 두 문장이 세우는 기준은 사실의 인정에 대하여 작동하며, 확률의 서술 자체를 사실의 인정으로 만들어 주지는 않는다. 따라서 이 사례에서 30%가 어디에서 나왔는지 묻는 일은 그것이 어떤 물음에 대한 답인지 구분하는 일에서 시작한다.
그 숫자 앞에 놓인 물음은 하나가 아니다. 작성자는 쟁점이 셋이라고 답했고, 그중 둘은 자사에 유리하고 하나는 반반이라고 말했다. 이 구두 답변은 쟁점의 수와 각 쟁점에 대한 작성자의 느낌을 함께 전할 뿐이며, 어느 쟁점이 무엇인지와 그 판단이 무엇에 근거하는지는 밝히지 않았다. 셋째 쟁점에 걸린 문언을 어떻게 읽을 것인지, 둘째 쟁점에 관한 자료가 제출될 것인지, 첫째 쟁점과 셋째 쟁점의 판단이 서로를 제약할 것인지는 미정이다. 이 미정의 자리는 숫자가 스스로 메우지 못한다. 숫자는 쟁점 셋에 대한 느낌을 한 자리로 압축한 결과일 뿐이며, 그 압축이 무엇을 잃어버렸는지는 이 사례 안에서 확인되지 않는다.
다만 숫자가 무엇에 대한 답인지 묻는 자리를 구분하면, 적어도 두 가지 물음이 서로 다르다는 점은 드러난다. 하나는 이 소송에서 질 확률이 얼마인지를 묻는 물음이고, 다른 하나는 쟁점별 판단이 각각 어느 쪽에 기울어 있는지를 묻는 물음이다. 작성자의 구두 답변은 후자에 가까운 느낌을 담고 있으나, 전자에 대한 답으로 적힌 숫자와 그 사이의 연결은 기록에 나타나지 않았다. 그 연결을 세우려면 계산 방식과 근거의 추적이 필요한데, 이 사례에서 두 가지는 아직 다루어지지 않았다. 그러므로 30%가 무엇에 대한 답인지 구분한 자리에서 멈추는 것이 이 읽기의 몫이다.
이 사례의 기록이 확정하는 것은 여기까지이다. 청구 금액과 그 판결이 당사자에게 낳을 결과도 미정이며, 승패의 확률이나 확정 손해·고의 같은 법적 평가도 이 기록에서 확정되지 않는다. 앞에서 본 증거재판주의의 선언이 사실의 인정을 위하여 요구하는 것은 증명이며, 이 사례에 남은 것은 작성자의 말과 보고서에 적힌 숫자의 기록이다. 그 기록이 무엇을 세우는지와 무엇을 세우지 않는지의 구분은 이 자리에서 지켜진다.
결국 30%는 그 자체로 사실의 인정이 아니며, 그렇다고 해서 의미 없는 숫자이지도 않다. 그것은 작성자가 쟁점 셋에 대하여 가진 판단을 하나의 숫자로 남긴 흔적이며, 그 판단이 무엇에 근거하는지와 어떻게 계산되었는지의 물음은 답변 없이 남는다. 남은 물음은 숫자가 무엇을 한데 묶어 놓았는지를 살피는 쪽으로 향하고, 그 살핌에 필요한 근거와 계산 방식은 아직 확인되지 않았다.