요약
이 장은 상대가 내놓은 연표가 무엇을 전제로 하며, 누락된 사건이 순서를 어떻게 바꾸는지를 묻는다. 반대측 연표의 전제 확인과 연표 항목과 기록의 대응을 살핀 뒤, 누락 사건이 만드는 순서의 변화와 상법 제33조에 따른 기록 보존을 검토한다. 성립 불능 순서의 표시에 이르며, 어떤 순서가 성립할 수 없는지를 가리고 대체 연표를 만드는 작업은 다음 장에서 다룬다.
11.1반대측 연표의 전제 확인
자료의 존재와 평가 사이를 나눈 결론에서 나아가, 이제 상대방이 제시한 연표가 어떤 기록과 어떤 시간 기준 위에 놓여 있는지를 확인해야 한다. 연표는 사건의 나열이지만, 그 나열은 각 항목을 떠받치는 기록의 문구와 그 기록이 말하는 시점에 의존한다. 이 사례에서 상대방이 제출한 자료 묶음에는 이름과 작성일 표시가 서로 다른 계약 파일 세 개, '변경합의'라고 적힌 이메일 본문과 그 헤더, 그리고 사건 뒤 작성된 설명 문서가 함께 들어 있다. 연표를 읽는 일은 이 묶음이 무엇을 전제로 배열되었는지를 밝히는 데서 시작한다.
계약 파일과 관련해 상법 제33조는 상업장부와 영업에 관한 중요서류의 보존 기간을 정한다. 그 조문 제1항은 "상인은 10년간 상업장부와 영업에 관한 중요서류를 보존하여야 한다. 다만, 전표 또는 이와 유사한 서류는 5년간 이를 보존하여야 한다"라고 정하고, 제2항은 "전항의 기간은 상업장부에 있어서는 그 폐쇄한 날로부터 기산한다"라고 정한다(상법 제33조). 이 기산 규정은 장부의 시점이 그 폐쇄한 날을 기준으로 잡힌다는 뜻이며, 이 사례의 계약 파일 세 개처럼 작성일 표시가 서로 다른 서류가 곧 하나의 기준시를 공유한다고 보아 주지는 않는다. 따라서 연표가 계약 파일의 어느 날짜를 사건의 시점으로 삼았는지, 그 선택이 폐쇄한 날의 기산에 비추어 성립하는지가 먼저 확인되어야 한다.
이메일의 경우 연표는 헤더에 적힌 송수신 일시를 사건의 시각으로 옮겼을 수 있다. 그러나 헤더는 경유 서버의 기록을 함께 담으므로, 송수신 일시가 문서가 말하는 사건의 시점과 같은 시간대 기준인지 여부는 그 자체로 별개의 확인 대상이다. 이 사례에서 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지는 미정이다. 연표가 세 기록의 시각을 나란히 놓고 순서를 만들 때 이 시간대 문제를 전제로 삼았는지, 아니면 확인 없이 넘겼는지가 그 전제의 일부이다. 전제가 확인되지 않았다는 이유로 다른 시간대 기준을 대신 끼워 넣으면, 연표의 질문은 엉뚱한 방향으로 옮아간다.
설명 문서의 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 서로 다르다는 점도 연표의 전제에 관계한다. 연표가 설명 문서의 일자 표시를 사건의 시점으로 삼았다면, 그 문서 본문이 말하는 시점과의 차이를 어떻게 다루었는지가 함께 읽혀야 한다. 문서 앞뒤에 붙은 작성 일자 표시와 본문이 서술하는 당시의 배경이 서로 다른 것은, 이 사례에서 미정으로 남은 확인 항목의 하나이다. 문서 작성 당시 어떤 자료가 검토되었는지도 미정이다. 연표가 이 문서를 당시 의사결정의 기록으로 배치하면서 어떤 전제를 달았는지가 드러나지 않는 한, 그 항목은 확인된 사건이라기보다 확인되어야 할 사건으로 남는다.
반대측 연표의 전제를 확인하는 일은 연표 밖의 대체 전제를 세우는 일과 구분된다. 계약 파일 세 개 중 어느 것이 승인된 본인지, 이메일에서 말한 첨부 파일이 묶음에 존재했는지는 미정이다. 이 사례에서 묶음에 들어 있지 않은 첨부를 가정하여 연표를 다시 그리는 것은 전제의 확인이 아니라 전제의 추가이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯이, 전제가 확인되지 않았다는 사실도 곧 반대측 전제의 오류를 뜻하지 않는다.
11.2연표 항목과 기록의 대응
연표의 전제가 무엇에 기대는지 밝힌 뒤에 남는 것은, 그 연표에 오른 사건 하나하나가 실제로 어떤 기록과 맞물리는지 확인하는 일이다. 대조의 기준은 간단하다. 연표의 날짜가 계약 파일의 작성일 표시에 걸리는지, 이메일 헤더의 송수신 일시에 걸리는지, 설명 문서의 일자 표시에 걸리는지를 하나씩 붙여 보는 것이다. 이 대조는 서로 다른 표시를 한 줄로 정렬하는 작업이며, 정렬이 끝났다고 해서 그 항목이 갖는 법적 의미까지 정해지는 것은 아니다.
먼저 연표 항목이 계약 파일과 맞물리는지를 살핀다. 상대방이 제출한 묶음에는 이름과 작성일 표시가 서로 다른 계약 파일 세 개가 들어 있다. 연표의 어느 항목이 이 셋 중 어느 파일의 표시를 가리키는지 확정할 수 없다. 승인된 본이 어느 것인지도 미정이다. 상법 제33조는 상업장부와 영업에 관한 중요서류의 보존에 관해 규정한다. 같은 조 제3항은 보존의 방식에 관하여 "제1항의 장부와 서류는 마이크로필름 기타의 전산정보처리조직에 의하여 이를 보존할 수 있다"고 정한다. 서류가 어떤 형태로 남아 있는지는 보존 방식에 관한 문제일 뿐, 그 서류가 승인된 본인지 여부를 정하는 근거가 되지는 못한다.
다음으로 연표 항목이 이메일 헤더의 송수신 일시에 맞물리는지를 확인한다. '변경합의'라고 적힌 이메일의 헤더에는 송수신 일시와 경유 서버가 적혀 있다. 연표의 해당 항목을 이 일시에 걸어 두는 것은 기록이 보여 주는 범위에서 할 수 있다. 다만 본문에서 말한 첨부 파일이 묶음에 없다. 합의 내용이 요약된 본문이 있다 해도, 첨부가 존재했는지는 미정으로 남는다. 기록에 이름을 남긴 사건이 곧 합의 성립이라는 법적 평가로 이어지지는 않는다.
그리고 연표 항목이 설명 문서의 일자 표시에 맞물리는지를 놓고 본다. 설명 문서는 당시 의사결정의 배경을 서술한다. 그런데 문서 앞뒤에 붙은 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 서로 다르다. 연표의 항목을 어느 쪽 표시에 붙일지 확정할 수 없다. 문서 작성 당시 어떤 자료가 검토됐는지도 미정이다. 문서가 서술한 배경이 당시 기록에 정확히 대응하는지는, 작성 시점이 확정되고 검토 자료가 드러날 때에야 따져 볼 문제다.
따라서 연표의 항목을 하나하나 대조한 결과는 정렬이 아니라 상태의 확인에 머문다. 계약 파일·이메일 헤더·설명 문서의 표시가 서로 다른 것은 사실이고, 그 표시가 연표의 항목과 어떻게 맞물리는지가 미정인 것도 사실이다. 기록이 존재한다는 사실은 그 자체로 증명된 사건이 아니다. 항목을 어느 기록에 붙일 것인지가 확정되지 않은 채 남는 한, 연표는 그 전제 아래서만 읽힌다.
11.3누락 사건과 순서의 변화
연표 항목을 기록과 대조해 놓으면, 그다음에 부딪히는 문제가 남는 사건이다. 상대방이 제출한 자료 묶음의 이메일 본문은 첨부 파일이 따로 있었다고 말하지만, 묶음 안에는 그 파일이 들어 있지 않다. 이메일 헤더는 송수신 일시와 경유 서버를 적고 있으므로 이메일 자체의 존재 시각은 잡힌다. 그런데 본문이 가리키는 첨부가 없으므로, 이메일과 첨부가 함께 이루던 사건의 나머지 절반이 비어 있다. 연표는 이 빈자리를 무엇으로 메울 것인지를 먼저 묻게 된다.
누락된 사건의 내용을 알 방법이 없는 경우, 그 자리를 추측으로 채우는 것은 순서를 확정해 버리는 결과를 낳는다. 묶음에 첨부가 없다는 사실만으로, 첨부가 존재하지 않았다고 단정할 수도 없고, 첨부가 있었다고 전제할 수도 없다. 전자문서의 진정을 다루는 판례가 첨부의 부재를 어떻게 보는지에 관하여, 판례가 다루는 쟁점이 전자우편 발신사실의 인정 여부에 관한 것으로 제시되어 있을 뿐 판례의 문장이 제공되지 않았으므로 그 결론을 여기에 옮길 수는 없다. 그렇다고 사건의 내용이 미정으로 남는 것이 연표의 결함을 뜻하지는 않는다. 미정은 미정의 자리로 남겨 두어야 한다.
순서는 사건의 내용이 아니라 사건의 표시에 얹힌다. 이메일 헤더가 말하는 송수신 일시는 기록상의 한 시점이지만, 첨부 파일이 언제 작성되었는지는 그 헤더가 적지 않는다. 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준으로 기록되었는지도 미정이므로, 이메일의 시각과 계약 파일의 작성일 표시를 단순히 크기만 비교하여 앞뒤를 정할 수 없다. 묶음 안의 세 계약 파일이 이름과 작성일 표시가 서로 다르다는 사실 역시, 어느 파일이 이메일 첨부였는지를 밝혀 주지 않는다. 따라서 누락 사건을 포함한 연표는 확정된 순서가 아니라 후보의 순서로 읽힌다.
설명 문서는 사건 뒤에 작성되었다는 점에서 그 자체로 시점이 뒤에 온다. 그런데 문서 앞뒤에 붙은 작성 일자 표시와 본문이 서술하는 시점이 서로 다르므로, 문서의 작성 시각과 문서가 말하는 시점은 분리해 둔다. 설명 문서가 검토했다고 열거한 자료가 무엇이었는지도 미정이다. 문서가 당시의 배경을 서술한다고 해서, 그 문서가 본문에서 말한 첨부 파일을 실제로 보았다는 근거가 되지 않는다. 누락된 사건의 자리를 설명 문서로 채우는 것은 추측이며, 그렇게 채운 순서는 뒤집힐 수 있다.
누락 사건이 연표에 미치는 효과는 순서의 확정이 아니라 순서의 가변성이다. 이메일 본문이 말한 첨부 파일이 묶음에 없다는 사실은, 그 사건의 일부가 기록으로 남아 있지 않음을 보여 줄 뿐이다. 남은 기록이 존재한다는 사실이 첨부의 내용이나 승인된 본의 성립에 관한 법적 평가로 이어지지 않는 것은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 누락 사건의 자리를 비워 둔 연표는 오히려 정직한 연표이고, 그 빈자리를 언제 어떤 근거로 메울지는 미정으로 남는다.
11.4상법 제33조와 기록 보존
누락된 사건을 잇지 못한 채 남은 기록 묶음을 두고, 그 보존 자체가 연표에 무엇을 남기는지를 상법 제33조에서 읽는다. 상법 제33조 제1항은 "상인은 10년간 상업장부와 영업에 관한 중요서류를 보존하여야 한다. 다만, 전표 또는 이와 유사한 서류는 5년간 이를 보존하여야 한다." (상법 제33조)라고 정한다. 이는 보존의 기간과 대상을 정한 문구이며, 묶음에 든 계약 파일과 이메일이 어느 항에 드는지는 여기서 확정하지 않는다.
보존 기간의 기산점도 조문에서 따로 정해져 있다. 상법 제33조 제2항은 "전항의 기간은 상업장부에 있어서는 그 폐쇄한 날로부터 기산한다." 라고 둔다. 이 사례에서 계약 파일 세 개 중 어느 것이 승인된 본인지 미정인 이상, 어느 장부가 언제 폐쇄되었는지도 함께 미정으로 남는다.
보존의 방법까지 조문이 미룬 것은 아니다. 상법 제33조 제3항은 "제1항의 장부와 서류는 마이크로필름 기타의 전산정보처리조직에 의하여 이를 보존할 수 있다." 라고 둔다. 상법 제33조 제4항은 "제3항의 규정에 의하여 장부와 서류를 보존하는 경우 그 보존방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다." 라고 둔다. 이메일 헤더에 남은 경유 서버 기록이 이 방식으로 보존된 것인지는 확인되지 않았다.
이 조문들이 요구하는 것은 기록의 보존이지 연표의 완전성이 아니다. 본문이 말한 첨부 파일이 묶음에 없더라도, 남은 본문과 헤더가 보존되어 있다는 사실만으로 그 첨부가 존재했는지가 확정되는 것은 아니다. 설명 문서의 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 어긋나는 경우에도, 보존 의무의 이행 여부와 그 문서가 당시 의사결정에 무엇을 근거로 했는지는 서로 다른 질문이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가는 아니며, 어느 기록을 채택할지에 관한 결론은 여기서 새로 만들지 않는다.
11.5성립 불능 순서의 표시
보존 의무가 어떤 기록의 존재를 전제하더라도 그 기록의 배치가 시간순서의 성립을 뒷받침하는지는 별도의 물음으로 남는다. 그래서 이제 세 기록 묶음 안에서 어떤 순서가 성립할 수 없는지를 표시할 차례가 된다.
우선 계약 파일 세 개가 가리키는 순서부터 살핀다. 묶음에는 이름과 작성일 표시가 서로 다른 파일이 함께 들어 있으나, 어느 것이 승인된 본인지는 미정이다. 승인된 본이 정해지지 않은 채 세 파일의 작성일 표시를 나열하면, 그 나열은 하나의 확정된 계약 작성 순서를 말하는 것이 아니라 표시들 사이의 불일치만을 드러낸다. 상법 제33조는 기록의 보존을 요구하면서, 보존 방법에 관하여 "제1항의 장부와 서류는 마이크로필름 기타의 전산정보처리조직에 의하여 이를 보존할 수 있다"라고 정한다. 그런데 보존의 수단이 정해져 있다는 사정은 세 파일 가운데 어느 것이 성립의 근거인지를 가려 주지 못하므로, 여기서는 승인본이 확정되기 전에 계약 작성의 단일한 순서가 성립할 수 없음을 표시한다.
이어서 '변경합의' 이메일과 계약 파일의 선후를 본다. 이메일 본문은 합의 내용을 요약하고, 헤더에는 송수신 일시와 경유 서버가 적혀 있다. 그러나 본문에서 말한 첨부 파일이 묶음에 없으므로, 이메일이 계약 파일을 전제로 작성되었는지, 계약 파일이 이메일의 합의를 반영하여 정리되었는지가 자료 안에서 가려지지 않는다. 송수신 일시의 기록이 존재한다는 사실은 곧 첨부 파일이 존재했다는 사실이나 그 파일이 어느 계약 파일과 같은지의 사실을 뜻하지 않는다. 이 점에서 이메일의 시각과 계약 파일의 작성일 표시를 하나의 연속된 순서로 묶는 배치는 성립할 수 없다.
설명 문서가 놓이는 자리는 더 구체적인 한계에 부딪힌다. 문서 앞뒤에 붙은 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 서로 다르기 때문이다. 자료가 확인해 주는 것은 두 표시의 차이뿐이며, 어느 쪽이 당시를 올바르게 나타내는지, 문서가 작성된 시점에 어떤 자료가 검토되었는지는 미정이다. 문서의 서술이 당시 의사결정의 배경을 다룬다고 하더라도, 그 서술만으로 계약 파일이나 이메일이 문서보다 앞섰거나 뒤에 놓인다는 순서가 세워지지 않는다. 따라서 설명 문서를 나머지 기록 앞뒤에 배정하는 순서도 성립할 수 없음이 표시된다.
끝으로 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지가 미정이라는 사정이 순서 표시에 남기는 흔적을 본다. 헤더의 송수신 일시와 두 종류의 작성일 표시가 각각 다른 기준에 따라 기록되었을 가능성이 배제되지 않으므로, 이 표시들을 한 줄로 놓고 선후를 읽는 일 자체가 성립의 근거가 되지 못한다. 다만 자료가 제공한 사실, 곧 이름과 작성일 표시의 불일치, 첨부 파일의 부재, 일자 표시와 본문 시점의 차이를 근거로 성립 불능의 순서를 표시하는 것은 가능하다. 여기에 자료가 말한 것과 이 사례의 적용을 함께 놓고 볼 때, 어떤 기록이 존재한다는 사실은 그것이 어떤 시간순서를 확정한다는 뜻과 다르다는 점이 확인된다. 계약 파일의 확정, 첨부 파일의 존재 여부, 시각 기준의 통일, 설명 문서 작성 당시의 검토 범위는 미정의 사항으로 남기고, 성립 불능의 순서는 오차의 원인을 세워 대체 연표를 만드는 일과 분리하여 표시한다.