요약
이 장은 누가 언제 무엇을 알았다고 말할 수 있는지를 묻는다. 이메일 헤더가 남긴 시간과 재전달·인용의 경로를 살핀 뒤, 접근 가능성과 실제 인식의 구별, 정보가 생성된 시점, 공개와 제한의 시점 구분을 검토한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 이러한 시간의 자리에 어디에 놓이는지를 함께 살피며, 의사결정의 단계 분해는 다음 장에서 다룬다.
7.1이메일 헤더가 남긴 시간
자료의 존재 자체가 법적 평가가 아니라는 점을 전제로, 헤더에 남은 기록이 보존되어야 할 전자문서의 어떤 부분에 해당하는지 살핀다. 전자문서 및 전자거래 기본법 제5조는 문서 보관을 갈음하는 요건을 정하면서 작성자와 송수신 일시의 보존을 요구한다. 해당 조문은 "제4조의2에 따라 서면으로 보는 전자문서일 것"과 "전자문서의 작성자, 수신자 및 송신·수신 일시에 관한 사항이 포함되어 있는 경우에는 그 부분이 보존되어 있을 것"을 각각의 요건으로 들고 있다(전자문서 및 전자거래 기본법 제5조). 송수신 일시가 기록된 부분은 전자문서 보관의 요건 가운데 하나로 다뤄진다.
그러나 위 요건이 본문이 담은 합의 내용까지 증명하는 것은 아니다. 앞의 두 요건이 충족되더라도 다른 요건이 함께 요구된다. 같은 조항 제1호와 제2호를 함께 읽어야 하며, 제2호의 단서는 "다만, 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에는 갈음할 수 없다"고 보관 갈음의 한계를 분명히 한다(전자문서 및 전자거래 기본법 제5조). 헤더가 송수신 일시를 보여준다 해도 그것만으로 본문에 기재된 합의가 성립했거나 어떤 내용이었는지가 확정되는 것은 아니다.
헤더의 기록 범위는 또 한 가지 제한을 받는다. 전자문서 및 전자거래 기본법 제5조 제4항은 "제1항과 제2항을 적용할 때 송신 또는 수신만을 위하여 필요한 부분은 전자문서로 보지 아니할 수 있다"고 규정한다. 이 규정에 따라 헤더 중 송수신에만 쓰인 경유 서버 표기나 전달 경로 표기 일부는 전자문서 자체의 일부로 평가되지 않을 수 있다. 경유 서버가 남긴 시간 표기가 있다 해도, 그것은 전달 경로의 사실만을 보여줄 뿐 합의 내용을 담고 있지 않다.
한편 헤더가 보존 요구를 충족하는 부분으로 인정되려면 그 부분 자체가 온전히 남아 있어야 한다. 제1항 제2호는 관련 사항이 포함된 경우 "그 부분이 보존되어 있을 것"을 요구한다(전자문서 및 전자거래 기본법 제5조). 따라서 송수신 일시와 작성자 표기가 훼손되거나 누락됐다면 보관 갈음의 요건은 충족되지 않은 채로 남는다. 이 경우에도 누락의 원인이나 전달 경로의 세부는 확정되지 않은 상태로 둔다.
결국 헤더에 적힌 송수신 일시와 경유 서버는 전자문서 보관 요건과 관련한 기록으로 읽되, 본문의 합의 내용이나 첨부 파일의 존재를 추정하는 근거로 삼을 수 없다. 헤더가 보여주는 것은 표시된 일시와 경유 표기에 한정하며, 그 일시가 어떤 시간대 기준인지, 본문에서 말한 첨부가 실제로 전달됐는지는 미정으로 남는다. 기록이 남긴 사실과 법적 평가는 구분하여 다뤄야 한다.
7.2재전달과 인용의 경로
헤더가 남긴 시간의 의미를 확인한 뒤, 이번에는 본문이 요약한 합의와 인용된 내용이 어떤 경로를 거쳐 묶음에 들어왔는지를 따져야 한다. 전자문서는 그 자체가 완결된 문서로만 존재하지 않고, 송신과 수신의 흐름 속에서 형태와 내용을 함께 갖춰 보관된다. 전자문서 및 전자거래 기본법 제5조는 전자문서가 문서 보관을 갈음하기 위한 요건을 규정하는데, 그 가운데 송수신 이력과 관련한 부분은 다음과 같다. "제4조의2에 따라 서면으로 보는 전자문서일 것", "전자문서의 작성자, 수신자 및 송신·수신 일시에 관한 사항이 포함되어 있는 경우에는 그 부분이 보존되어 있을 것"이라고 규정한다(전자문서 및 전자거래 기본법 제5조). 이 조항은 작성자와 수신자, 송수신 일시가 함께 보존된 경우에 한해 보관의 효력을 인정하므로, 이메일 본문과 헤더가 함께 제출된 이 사례에서 둘 사이의 결합이 전달 경로의 한 단면을 이룬다.
그러나 송수신 일시가 보존되었다는 사실만으로 전달된 내용이 확정되지는 않는다. 위 조항은 송수신을 위한 부분에 관해 "제1항과 제2항을 적용할 때 송신 또는 수신만을 위하여 필요한 부분은 전자문서로 보지 아니할 수 있다"라고 덧붙인다(전자문서 및 전자거래 기본법 제5조). 이 단서에 따라 헤더에 적힌 경유 서버 기록은 전달 자체의 흔적일 수 있으나, 본문이 말한 첨부 파일의 내용을 대신하지 못한다. 이 사례에서 이메일 본문은 합의 내용을 요약하고 있으나 본문이 지목한 첨부는 묶음에 빠져 있다. 첨부가 있었다는 사실도, 첨부의 내용이 무엇이었는지도 미정이다.
본문의 요약이 원본 계약 파일을 인용한 것이라면, 그 인용이 어떤 형태로 이루어졌는지가 문제이다. 전자화문서에 관한 위 규정은 변환 전후의 관계를 다룬다. "전자화문서가 전자화대상문서와 그 내용 및 형태가 동일할 것"이라고 요건을 정하면서, "전자화대상문서와 전자화문서의 내용 및 형태의 동일성에 관한 요건, 전자화문서의 작성 방법 및 절차, 그 밖에 필요한 사항은 과학기술정보통신부장관이 정하여 고시한다"라고 부수 사항을 위임한다(전자문서 및 전자거래 기본법 제5조). 이 사례에서 계약 파일 세 개는 이름과 작성일 표시가 서로 다르다. 어느 파일이 승인된 본인지는 미정이며, 본문의 요약이 세 파일 가운데 어느 것을 근거로 삼았는지도 함께 미정으로 남는다.
설명 문서는 당시 의사결정의 배경을 서술하나, 문서 앞뒤의 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 어긋난다. 위 규정은 "전자화문서가 제1항 각 호의 요건을 모두 갖출 것"을 전제로 동일성 요건을 규정하고(전자문서 및 전자거래 기본법 제5조), 그 요건의 충족 여부는 문서가 작성된 시점과 원본의 형태에 관한 판단을 요구한다. 따라서 작성 일자 표시의 불일치는 곧 문서가 가짜라는 뜻이 아니고, 표시된 일자와 본문이 지목한 시점이 서로 다르다는 사실만을 보여준다. 설명 문서 작성 당시 어떤 자료가 검토되었는지에 관한 사정은 여전히 미정이다.
결국 이 사례의 기록 묶음은 본문의 요약과 인용이 거친 전달 경로의 흔적을 부분적으로 보여줄 뿐이다. 송수신 일시와 경유 서버 기록, 계약 파일 세 개의 표시, 설명 문서의 작성 일자 표시는 각기 다른 사실을 가리킨다. 자료 묶음에 이 자료들이 있다는 사실과 그 자료가 가지는 법적 의미는 구별되어야 한다. 전자문서 및 전자거래 기본법 제5조가 정한 보관 요건의 충족 여부는 각 기록이 어느 시점에 어떤 형태로 보존되었는지에 따라 판단의 대상이 된다. 첨부 파일이 묶음에 없다는 사실만으로 첨부의 내용이나 존재를 단정할 수 없고, 요약된 합의 내용이 곧 승인된 본이라는 뜻도 아니다.
7.3접근 가능성과 실제 인식
전달 경로를 따라가며 첨부의 부재가 무엇을 뜻하는지 살핀 뒤, 이제는 묶음에 담긴 기록이 공개되었거나 열려 있었다는 사정과 누군가가 그 내용을 실제로 알았다는 사정을 갈라 읽어야 한다. 자료가 존재한다는 사실은 접근 경로의 한 단면을 보여줄 뿐이며, 특정 시점의 실제 인식을 그 자체로 확정하지 않는다.
접근 가능성과 실제 인식을 나누는 잣대는 정보의 공개 여부이다. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항에 관한 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결은 미공개중요정보의 의미를 다음과 같이 밝힌다. "여기에서 ‘미공개중요정보’란 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다." 공개의 기준은 특정인이 열람했는지가 아니라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되었는지에 놓인다. 묶음 안에 자료가 들어 있다는 사실만으로 그 기록이 불특정 다수에게 공개된 상태에 이르렀다고 볼 수는 없다.
위 판결은 이어서 법인 내부의 의사결정 절차가 끝나지 않은 정보가 언제 중요정보로 생성되는지를 다음과 같이 설명한다. "그리고 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라도 합리적인 투자자가 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화된 것이면 중요정보로 생성된 것이라고 볼 수 있다." 정보의 생성은 내부 절차의 종결이 아니라 구체화의 정도로 판단된다. 그러나 생성과 인식은 별개의 문제이다. 정보가 생성되었다는 결론이 곧 특정 시점에 누군가가 그것을 알았다는 결론으로 이어지지는 않는다.
실제 인식을 인정하려면 그 정보가 거래 판단에 영향을 미쳤음이 확인되어야 한다. 같은 판결은 이용행위의 요건과 판단 기준을 다음과 같이 제시한다. "한편 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 정보를 취득한 경위 및 정보에 대한 인식의 정도, 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다." 인식의 정도는 취득 경위와 판단에 대한 기여도를 포함한 여러 사정을 종합해 판단된다. 이 기준에 비추어 보면 이메일 헤더에 적힌 송수신 일시와 경유 서버만으로 본문 내용이 수신자에게 인식되었다고 단정할 수 없고, 그 인식의 정도도 따로 살펴야 한다.
공개와 인식의 시점을 가늠하는 데 있어 정보의 중대성 판단 기준도 함께 고려된다. 구 증권거래법 제188조의2 제1항의 '중요한 정보'에 관한 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결은 다음과 같이 판시한다. "구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 제1항의 ‘중요한 정보’의 인정 기준인 같은 조 제2항의 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다." 합리적인 투자자의 관점에서 중대성과 개연성이 함께 평가된다는 점은, 단순한 자료의 존재나 공개 가능성만으로 특정 시점의 인식을 확정하기 어려운 이유를 보여준다.
따라서 묶음에 포함된 계약 파일 세 개, '변경합의' 이메일과 그 헤더, 사건 뒤 작성된 설명 문서는 각각의 접근 가능성과 실제 인식을 따로 검토해야 한다. 어느 계약 파일이 승인된 본인지, 이메일 본문이 말한 첨부가 실제로 존재했는지, 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지, 설명 문서 작성 당시 어떤 자료가 검토되었는지는 모두 미정이다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니며, 공개된 범위나 접근 가능성만으로 특정 시점의 실제 인식을 확정할 수 없다.
7.4정보가 생성된 시점
접근 가능성과 실제 인식을 나눈 뒤에 남는 물음은, 이 묶음의 세 기록 가운데 어느 시점에 정보가 처음으로 완성되었는가이다. 정보의 생성 시점은 기록의 작성일 표시와 같은 자리에 놓이지 않으므로, 판결이 세운 기준을 그대로 읽을 필요가 있다.
대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결은 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'의 의미와 함께 그 생성 시기를 밝히고 있다. 그 판결은 우선 중요한 정보의 인정 기준을 다음과 같이 적는다. "구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 제1항의 ‘중요한 정보’의 인정 기준인 같은 조 제2항의 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다."(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결) 이 기준은 정보의 가치를 판단하는 사람을 합리적인 투자자에 두고, 그 판단에 중대성과 발생 개연성을 함께 놓는다. 이 판결이 정한 기준 아래에서는, 서류상에 적힌 낱말만으로 정보의 중대성을 가릴 수 없다.
이어서 그 판결은 정보가 완성되어야만 생성된 것으로 본다는 견해를 배척한다. "한편 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보라는 것이 갑자기 한꺼번에 완성되지 아니하고 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것이므로, 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우에만 중요정보가 생성되었다고 할 것은 아니고, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되었다면 중요정보가 생성된 것으로 보아야 한다."(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결) 따라서 정보의 생성은 완성이 아니라 구체화의 단계에서 인정된다. 묶음 안에서 어느 계약 파일이 승인된 본인지는 미정이나, 파일에 승인 도장이 없다는 사정만으로 그 시점 이전에 정보가 생성되지 않았다고 단정할 수는 없다.
같은 방향에서 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결은 의사결정 절차가 끝나지 않은 경우를 다룬다. "그리고 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라도 합리적인 투자자가 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화된 것이면 중요정보로 생성된 것이라고 볼 수 있다."(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결) 이 판결은 확정되지 않은 사정이 정보의 생성을 가로막지 않는다고 분명히 한다. 변경합의 이메일의 본문에 합의가 요약되어 있고 그 첨부 파일이 묶음에 없는 사정을 놓고 보더라도, 첨부의 부재가 곧 합의 내용의 미구체화를 뜻하지는 않는다.
한편 이 판결은 정보가 생성된 뒤에 그 정보를 이용했는지의 문제를 따로 둔다. "한편 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 정보를 취득한 경위 및 정보에 대한 인식의 정도, 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다."(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결) 생성 시점과 이용 판단이 항목을 달리한다는 뜻이다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 어떤 자료를 검토하고 작성되었는지는 미정이나, 그 문서의 작성일 표시가 곧 설명된 당시 의사의 생성 시점으로 자동 연결되지는 않는다.
이 판결들이 세운 기준은 정보의 구체화에 맞추어져 있다. 시간대 표기나 작성일 표시가 서로 다르게 적힌 경우를 어떻게 환산할지, 어느 표기를 우위에 둘지에 관한 규칙은 판결이 다루지 않았고 새로 만들지 않는다. 세 기록의 시각을 무엇에 맞출지가 남은 물음으로 남는다. 자료가 존재한다는 사실과 그 자료의 법적 평가는 서로 다르다.
7.5공개와 제한의 시점 구분
생성된 정보의 시점을 정한 뒤에 이어지는 물음은, 그 기록 안에 담긴 정보가 어느 시점에 어떤 범위로 닫혔는지이다. 비공개 사유가 생기는 때와 공개가 제한되는 범위는 같은 문제이지 않으며, 실제 인식이 일어난 시점과도 구별된다.
정보공개법 제9조는 공개 원칙과 예외의 관계를 먼저 밝힌다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조제1항은 "공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다"라고 선언한다(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조). 이 규정은 정보가 공개 대상이라는 전제를 놓지 않은 채 비공개만 논하지 않는다. 다만의 뒤에 놓인 각 호가 공개하지 않을 수 있는 사유를 하나씩 적으므로, 제한은 원칙에 대한 예외로만 서 있다.
제한이 처음 열거되는 범위에는 의사결정 과정이 포함된다. 같은 법 제9조제1항제5호는 "감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보"를 비공개로 둘 수 있는 정보로 적는다. 이 사유는 사안의 종류를 열거하는 동시에 지장의 정도까지 요구한다. 그러므로 협상 자료나 검토 메모가 묶음에 들어 있다는 사실만으로 제한이 성립하지는 않는다.
같은 호의 단서는 제한의 시점에 관한 분명한 기준을 더한다. 제9조제1항제5호의 단서는 "의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 제13조제5항에 따라 통지를 할 때 의사결정 과정 또는 내부검토 과정의 단계 및 종료 예정일을 함께 안내하여야 하며, 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 제10조에 따른 청구인에게 이를 통지하여야 한다"라고 정한다. 이 단서는 과정의 단계를 밝히고 종료 예정일을 함께 알리게 하며, 과정이 끝나면 청구인에게 그 사실을 다시 통지한다. 따라서 과정에 있다는 사유로 둔 제한은 과정이 끝나는 시점에 그 사유의 바닥을 잃고, 공개 여부가 다시 가려진다.
비공개 필요의 소멸은 법률이 명시적으로 예정한 일이다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조제2항은 "공공기관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보가 기간의 경과 등으로 인하여 비공개의 필요성이 없어진 경우에는 그 정보를 공개 대상으로 하여야 한다"라고 정한다. 이에 따르면 제한이 한 번 붙었다고 영구히 붙어 있는 것은 아니다. 비공개 필요가 없어진 때가 그 정보가 다시 공개 대상이 되는 때이다. 이 시점은 종료 예정일과 같을 수도 있고 다를 수도 있으며, 법률은 양자를 같은 것으로 보지 않는다.
제한의 범위는 호 전체를 덮지 않고 필요한 부분에 한정된다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조는 "공개 청구한 정보가 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다"라고 정한다. 분리할 수 있고 청구의 취지에 어긋나지 않을 때, 공개 가능한 부분은 남기고 제한되는 부분만 뺀다. 그러므로 문서 한 덩어리가 통째로 닫히는지, 일부만 닫히는지는 분리 가능성과 청구 취지에 달려 있다.
판례는 의사결정 과정에 놓인 자료가 과정이 끝난 뒤에도 완전히 열리는 것은 아님을 밝힌다. 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결은 "의사결정과정에 제공된 회의관련자료나 의사결정과정이 기록된 회의록 등은 의사가 결정되거나 의사가 집행된 경우에는 더 이상 의사결정과정에 있는 사항 그 자체라고는 할 수 없으나, 의사결정과정에 있는 사항에 준하는 사항으로서 비공개대상정보에 포함될 수 있다"라고 판시한다. 과정이 끝났다고 그 자료가 곧바로 전면 공개되는 것은 아니다. 다만 이 판결이 말하는 범위는 비공개 가능성의 존속이지, 그 자료를 공개해야 한다는 결론이 아니다.
같은 판결은 지장의 판단 기준과 보호되는 이익의 저울도 함께 제시한다. 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결은 "공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 한다"고 판시한다. 이 기준은 제한이 붙은 시점과 별개로, 그 시점의 구체적 사정을 가지고 판단되어야 함을 뜻한다.
이 사례에서 상대방이 낸 자료 묶음은 계약 파일 셋과 '변경합의' 이메일 본문과 헤더, 사건 뒤 작성된 설명 문서로 이루어져 있다. 어느 계약 파일이 승인된 본인지, 이메일 본문이 말한 첨부가 실제로 존재했는지, 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지, 설명 문서 작성 당시 어떤 자료가 검토됐는지는 미정이다. 미정인 사정 위에 제9조와 제14조의 기준을 얹을 수는 있어도, 그 미정이 저절로 해소되지는 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니듯, 어떤 문서가 묶음에 들어 있다는 사실만으로 비공개 범위가 정해지지도 않는다.
7.6사건 뒤 설명 문서의 자리
공개 범위의 시점과 인식의 시점을 나누어 살핀 뒤에는, 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시의 인식을 얼마나 가까이 옮겨 주는지가 남는다. 상대방이 제출한 자료 묶음에는 그런 설명 문서가 하나 들어 있고, 그 문서는 당시 의사결정의 배경을 서술한다. 다만 문서 앞뒤에 붙은 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 서로 다르므로, 그 사이의 간격을 어떻게 다룰지가 이 자리에서 정리할 물음이다.
설명 문서는 작성 시점이 사건 뒤로 밀려 있는 점에서, 사건 당시에 만들어진 기록과 자리를 달리한다. 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결은 의사결정과정에 제공된 회의관련자료나 회의록의 성격을 다음과 같이 설명하였다. "의사결정과정에 제공된 회의관련자료나 의사결정과정이 기록된 회의록 등은 의사가 결정되거나 의사가 집행된 경우에는 더 이상 의사결정과정에 있는 사항 그 자체라고는 할 수 없으나, 의사결정과정에 있는 사항에 준하는 사항으로서 비공개대상정보에 포함될 수 있다"(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결). 이 설명은 회의록처럼 과정을 옮겨 적은 자료조차 결정이나 집행이 끝나면 그 자체로는 과정에 있던 사항이 아니라는 점을 분명히 한다. 사건 뒤에 쓰인 설명 문서는 그보다 한 걸음 더 멀리 서 있다.
문서 앞뒤의 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 다르다는 점은, 문서를 당시의 인식에 대한 자료로 삼을 때 그 간격을 함께 적어야 한다는 뜻이다. 설명 문서가 당시에 무엇을 알고 있었는지를 서술하더라도, 그 서술 자체가 언제 만들어졌는지는 작성 일자 표시에 따라 달라진다. 두 표시가 어긋나 있을 때 하나로 맞추거나 그 차이를 메우면, 문서가 실제로 언제의 상황을 적은 것인지가 드러나지 않는다.
설명 문서가 당시에 검토한 자료의 범위는 미정이다. 문서 본문이 무엇을 참고했는지 적고 있지 않으므로, 검토된 자료를 지어내어 넣을 수 없다. 대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결은 정보의 이용 여부를 판단할 때 "피고인이 정보를 취득한 경위 및 정보에 대한 인식의 정도, 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다"고 하였다. 인식의 정도를 묻는 판단에는 어떤 자료를 접했는지가 함께 읽히므로, 설명 문서가 다루지 않은 검토 자료를 끼워 넣으면 그 판단의 바탕이 흔들린다.
계약 파일 세 개 가운데 어느 것이 승인된 본인지, 이메일에 본문이 말하는 첨부 파일이 존재했는지, 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지에 관한 사정 역시 미정이다. 설명 문서는 이러한 미정의 항목을 하나로 묶어 결론을 주는 자료가 아니다. 문서에 적힌 서술이 자료 묶음에 있는 계약 파일이나 이메일 헤더의 표시와 맞지 않을 때에는, 그 어긋남 그대로 두 기록을 함께 적어 두는 편이 당시의 인식을 복원하는 일에 가깝다.
사건 뒤 설명 문서는 당시의 배경을 들여다보는 창구이지만, 작성 시점의 간격과 검토 자료의 미정을 함께 남기는 자료로 읽힌다. 문서가 말한 내용이 곧 사건 당시에 알았던 내용이라는 뜻은 아니고, 자료 묶음에 문서가 있다는 사실이 곧 법적 평가로 이어지는 것도 아니다. 설명 문서의 자리는 다른 기록들 옆에 놓고 각 기록이 적힌 때와 말하는 때를 함께 적어 두는 자리에 머문다.