요약
이 장은 복원한 연표를 원기록과 어떻게 구별해 보여 주고, 무엇을 근거로 무엇을 해석으로 적을 수 있는지를 묻는다. 원기록과 편집 연표의 구분, 사건별 출처와 신뢰 범위, 당시 인식과 현재 해석의 병렬 서술을 차례로 살핀다. 설명 문서의 시점 표시와 공개 범위 및 기록의 표시를 검토하며, 새 버전 발견 이후의 수정과 검토자의 재구성 실험은 마지막 장에서 다룬다.
13.1원기록과 편집 연표의 구분
대체 연표가 사실성의 한계 안에 머무른다는 결론에 이어, 이제 그 연표에 적힌 표시 가운데 무엇이 원기록에서 온 것이고 무엇이 편집의 산물인지를 나누어 보여 주는 문제가 남는다. 상대방이 제출한 자료 묶음에는 이름과 작성일 표시가 서로 다른 계약 파일 세 개, '변경합의'라고 적힌 이메일 본문과 그 헤더, 그리고 사건 뒤 작성된 설명 문서가 함께 들어 있다. 이 묶음에서 세 계약 파일 가운데 어느 것이 승인된 본인지, 이메일에서 말한 첨부가 실제로 존재했는지, 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지, 설명 문서 작성 당시 어떤 자료가 검토됐는지는 미정이다. 미정으로 남은 항목을 편집 표시로 정리해 둘 때, 그 표시가 법적 평가를 대신하지 않는다는 사실을 함께 적어 두어야 한다.
기록의 성립을 규정하는 조문은 문서의 출처를 판단하는 데 참고가 되지만, 그 범위 안에서만 작동한다. 민사소송법 제356조는 공문서의 인정 범위와 추정의 요건을 다음과 같이 정한다. "제356조(공문서의 진정의 추정) ①문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정한다. ②공문서가 진정한지 의심스러운 때에는 법원은 직권으로 해당 공공기관에 조회할 수 있다. ③외국의 공공기관이 작성한 것으로 인정한 문서에는 제1항 및 제2항의 규정을 준용한다." (민사소송법 제356조) 이 조문은 작성방식과 취지에 따라 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되는 문서에 한해 추정을 부여할 뿐이므로, 계약 파일이나 이메일처럼 사문서로 보이는 기록의 성립을 이 조문으로 단정할 수는 없다.
사문서의 경우 진정성이 곧 증명의 대상임을 민사소송법 제357조가 분명히 한다. "제357조(사문서의 진정의 증명) 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다." 이에 따라 묶음에 들어 있는 계약 파일 세 개와 이메일 본문은 각각 진정성이 입증되어야 하는 대상이며, 그 입증이 되었는지 여부는 별개의 문제로 남는다.
추정이 성립하는 조건 역시 조문이 정해 놓은 범위 안에 있다. 민사소송법 제358조는 서명·날인 등이 있는 경우의 추정 요건을 다음과 같이 제시한다. "제358조(사문서의 진정의 추정) 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다." 이 조문이 요구하는 서명·날인·무인의 유무가 자료 묶음 안에서 확인되었는지, 그리고 그 확인이 어느 기록에 관한 것인지는 미정이다.
이상의 구분을 적용하면, 대체 연표에는 원기록에서 그대로 옮겨 적은 부분과 편집으로 표시한 부분이 함께 놓이게 된다. 계약 파일의 이름과 작성일 표기는 원기록에 나타난 표시로 옮기되, 어느 파일이 승인된 본인지는 편집 항목에 미정으로 남긴다. 이메일 본문에 요약된 합의 내용과 헤더의 송수신 일시·경유 서버는 각각 원기록의 일부로 옮기되, 본문이 말한 첨부 파일이 묶음에 없다는 사실은 함께 적어 둔다. 설명 문서에 서술된 의사결정 배경은 문서 본문의 내용으로 옮기되, 문서 앞뒤의 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 서로 다르다는 점은 편집 표시로 남긴다.
이렇게 나누어 표시하더라도, 원기록으로 옮겨 적었다는 사실이 곧 그 기록의 진정성이나 승인 여부를 뜻하지는 않는다. 민사소송법 제357조와 제358조가 정한 증명과 추정의 요건은 기록의 성립에 관한 판단의 틀이며, 그 판단의 결과는 이 연표에 미리 적어 둘 수 없다. 따라서 편집 표시와 미정 항목을 함께 제시하는 방식은, 어떤 것이 확인되었고 어떤 것이 남아 있는지를 드러내는 데 그치고, 그 너머의 법적 평가는 별도로 판단의 대상으로 남겨 둔다.
13.2사건별 출처와 신뢰 범위
복원된 연표에서 원기록과 편집 표시를 나눈 뒤에는, 그 연표를 이루는 자료 묶음의 각 요소를 출처 하나하나로 적어 두어야 한다. 세 계약 파일, '변경합의'라는 제목의 이메일 본문과 그 헤더, 사건 뒤에 작성된 설명 문서는 각각 별개의 출처이다. 어느 출처가 어떤 범위까지를 확인해 주는지, 또 어느 범위가 확인되지 않는 채로 남는지를 함께 표시해야 한다.
사문서의 진정에 관한 민사소송법 제357조는 "사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여야 한다."라고 정한다. 이 기준에 비추면, 계약 파일 세 개 중 어느 것이 승인된 본인지는 문서 자체가 확인해 주지 않는다. 파일마다 이름과 작성일 표시가 다르다는 사실만이 확인될 뿐이다. 자료에 승인 절차의 기록이 제공되지 않았으므로, 승인된 본이 어느 것인지는 이 사건에서 미정으로 남는다.
한편 민사소송법 제358조는 "사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다."라고 규정한다. 이 추정이 말하는 범위는 서명·날인·무인이 있는 사문서의 진정에 관한 것이다. 이메일 헤더에 송수신 일시와 경유 서버가 적혀 있는 것은 서명이나 날인에 해당하지 않는다. 따라서 헤더의 기록으로 진정이 추정된다고 보지 않는다.
이메일 본문은 합의 내용을 요약하고 그에 붙은 첨부 파일을 가리키지만, 묶음에는 그 첨부 파일이 없다. 이 경우 확인되는 것은 본문이 첨부를 언급하고 있다는 사실이다. 첨부 파일의 실제 내용, 그 파일이 계약 파일 중 어느 것인지, 혹은 별도의 문서인지는 확인되지 않는다. 본문의 언급만으로 첨부가 존재했다고 보충할 수 없다.
헤더에 적힌 송수신 일시와 경유 서버는 메시지가 전달된 경로를 말해 준다. 다만 세 계약 파일의 작성일 표시, 이메일 헤더의 일시, 설명 문서에 붙은 작성 일자 표시가 같은 시간대 기준으로 기록되었는지는 미정이다. 이메일 헤더의 일시와 경유 서버 정보로는 승인된 계약 파일이 어느 것인지가 밝혀지지 않는다. 출처마다 확인되는 범위를 그 출처에 한정해 적고, 확인되지 않는 범위는 빈 채로 두어야 한다. 자료에 기록이 있다는 사실이 곧 그 기록의 법적 평가를 뜻하지는 않는다.
13.3당시 인식과 현재 해석의 병렬
문서의 출처별 확인 범위를 나누어 적은 데서 나아가, 이제 같은 기록을 두고 당시의 알림과 오늘의 읽음을 병렬로 두는 일이 남는다. 나란히 두는 틀이 무엇을 표시하고 무엇을 새로 확정하지 않는지를 읽기 위해, 형법 제1조부터 그 기준을 확인한다.
형법 제1조는 법령 변경의 시점 효과를 정하면서 "① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다. ③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다."고 규정한다(형법 제1조). 같은 조문이 행위 시의 법률을 원칙으로 하면서도 변경된 법률이 범죄의 성립이나 형의 무게를 바꾸는 경우에는 다른 시점을 기준으로 삼는다.
이 기준을 이메일 본문의 문구에 대면, 본문이 작성된 시점에 무엇을 알렸는지와 지금 그 문구를 어떻게 읽는지가 함께 적힌다. 예를 들어 '변경합의'라는 제목과 합의 내용 요약은 당시의 의사 전달로 표시되고, 오늘의 문구 해석은 별도의 칸에 놓인다. 다만 계약 파일 중 어느 것이 승인된 본인지, 이메일에서 말한 첨부 파일이 존재했는지, 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지는 미정이며, 이 사실관계가 확정되지 않은 채 문구의 의미를 새로 확정할 수는 없다.
법령 변경의 기준을 넓히는 판단도 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결에서 확인된다. 이 판결은 "범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극) / 이러한 법리는, 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지인지 여부(적극) / 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건 / 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 '법령의 변경'에 해당하는지 여부(소극)"[C01]을 판시사항으로 삼는다. 이 판시는 법령의 변경에 관한 기준을 밝히는 것이며, 사건 문서의 문구를 새로 확정하는 판단은 담고 있지 않다.
따라서 병렬 표는 한쪽에 당시의 알림을, 다른 쪽에 오늘의 읽음을 두되, 두 칸을 이어주는 확정된 의미는 미정으로 남긴다. 자료가 제공되지 않은 범위는 표에 공란으로 남고, 그 공란은 법적 평가의 결론이 되지 않는다. 헤더가 밝힌 송수신 일시와 경유 서버는 본문이 말한 첨부의 존재를 보충하지 못하며, 설명 문서의 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 서로 다르다는 사실도 본 문서에서 의미를 확정하는 근거가 되지 않는다.
결국 병렬 표는 당시 인식의 기록과 현재 해석의 기록을 나란히 보관하는 역할에 그친다. 그 표가 확정하는 것은 어느 시점의 표시가 어디에 적혀 있는지이며, 그 표가 남기는 것은 자료가 어떤 점에서 말이 없는지이다. 확정되지 않은 항목이 미정으로 남는 한, 기록의 시간은 표시된 채로 이어진다.
13.4설명 문서의 시점 표시
당시 인식과 현재 해석을 나란히 두는 작업이 끝난 자리에서, 설명 문서는 다른 종류의 난점을 놓는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서는 작성 일자 표시와 본문이 말하는 시점이 서로 다르므로, 어느 시점의 기록인지를 먼저 분리해 적어야 한다. 이 구분이 서지 않으면 작성 일자 표시만 보고 본문의 서술 시점까지 그 날짜로 끌어올 수 있다.
우선 문서 앞뒤에 붙은 작성 일자 표시를 하나의 시점 표시로 적는다. 그 표시는 문서라는 물건이 성립된 시점을 말하며, 본문이 기술하는 사건의 시점과는 별개의 사실이다. 따라서 작성 일자 표시와 본문의 서술 시점을 하나로 합치는 대신, 각각이 담는 시간 범위를 각각 적어 두어야 한다.
행정기본법 제14조는 법령의 적용 시점을 정하므로, 이를 문장으로 옮겨 두면 다음과 같다. "① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다. (…) ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다." 이 조문이 정하는 것은 새로운 법령등이 완성되거나 종결된 사실관계에 미치지 않는다는 법 적용의 기준일 뿐이다. 따라서 설명 문서의 작성 일자가 언제인지, 또는 문서가 어떤 자료를 검토하고 작성되었는지에 관한 판단을 이 조문에서 끌어낼 수 없다.
설명 문서 본문이 말하는 시점이 당시 의사결정의 배경을 어디까지 서술하는지도 별도로 적는다. 본문의 서술은 당시의 배경을 담는다고 쓰여 있으나, 작성 당시 실제로 어떤 자료가 검토되었는지는 미정이다. 이 범위가 미정인 채로 남아 있으므로, 문서가 배경을 모두 담았는지, 일부만 담았는지에 대한 결론을 아직 내릴 수 없다.
사문서의 성립에 관하여 민사소송법 제358조는 다음과 같이 규정한다. "사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다." 이 추정은 문서의 성립에 관한 것이며, 문서 본문이 기술하는 시점이 어느 날짜인지, 또 작성 시점에 어떤 자료가 검토되었는지를 확정하는 근거는 되지 않는다. 자료가 있다는 사실이 곧 문서의 시점 표시가 정확하다는 뜻은 아니다.
그러므로 복원 결과의 표시에서는 작성 일자 표시, 본문이 말하는 시점, 작성 당시 검토된 자료의 범위를 세 항목으로 나누어 적는다. 셋 가운데 어느 것도 다른 것으로 대신할 수 없고, 미정으로 남은 항목은 미정으로 둔다. 행정기본법 제14조는 법 적용의 기준만을 다루므로, 이를 설명 문서의 작성 시점이나 검토 자료의 범위로 확대해 읽지 않는 것이 이 구분을 지키는 조건이다.
13.5공개 범위와 기록의 표시
시점 표시를 각각 나누어 적은 뒤에도 복원 결과 가운데 어떤 부분을 내놓고 어떤 부분을 감출지는 별도로 가려야 한다. 묶음에 든 설명 문서와 이메일 본문은 행정기관이 보유한 정보에 해당하는지를 전제로 공개 범위 논의에 놓이고, 계약 파일과 헤더 역시 마찬가지로 취급된다. 이 가운데 설명 문서와 회의 관련 자료가 비공개 대상인지부터 살펴보되, 사건 자료가 모두 비공개 대상임을 미리 단정하지는 않는다.
공개 청구에 답하는 기준은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조에 놓여 있다. 같은 조 제1항은 원칙과 예외를 함께 밝히되, 그 후단이 비공개의 문을 연다. 같은 법 제9조는 "제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다."고 정한다 (공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조). 설명 문서와 회의 관련 자료는 이 문장의 전단이 먼저 적용된다. 따라서 비공개 사유가 특정되지 않은 채로는 기록이 공개 대상이라는 자리에 머무른다.
비공개 사유 가운데 설명 문서에 가까이 닿는 대목은 같은 항 제5호다. 그 중 의사결정 과정에 관한 부분을 그대로 옮기면, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호는 "감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보"를 비공개 사유로 든다. 다만 이 호는 단서에서 절차를 함께 요구한다. "다만, 의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 제13조제5항에 따라 통지를 할 때 의사결정 과정 또는 내부검토 과정의 단계 및 종료 예정일을 함께 안내하여야 하며, 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 제10조에 따른 청구인에게 이를 통지하여야 한다" (공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조). 설명 문서가 사건 뒤에 작성됐다는 사실만으로 이 호가 바로 적용되지는 않는다. 이 호는 의사결정 과정이라는 위치와 공정한 수행이라는 피해가 함께 성립할 것을 요구하기 때문이다.
회의록과 회의 관련 자료가 이 범위에 어떻게 놓이는지는 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결이 다루었다. 위 판결은 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제5호에 대해, "의사결정과정에 제공된 회의관련자료나 의사결정과정이 기록된 회의록 등은 의사가 결정되거나 의사가 집행된 경우에는 더 이상 의사결정과정에 있는 사항 그 자체라고는 할 수 없으나, 의사결정과정에 있는 사항에 준하는 사항으로서 비공개대상정보에 포함될 수 있다"고 보았다 (대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결). 이 판단은 자료가 시점의 흐름을 지났어도 비공개 논의 밖으로 나가지는 않는다는 데 뜻이 있다. 다만 위 판결은 비공개 사유가 성립했다고 본 범위를 그 사안에 한정할 뿐이므로, 이 사건의 설명 문서나 이메일 본문에 곧바로 같은 결론이 옮겨 붙는 것은 아니다.
한편 위 판결은 "공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우"의 뜻과 판단 방법을 함께 밝혔다. 즉 "공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 한다"고 하였다 (대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결). 묶음 속 설명 문서가 어느 쪽 이익에 무게를 놓는 자료인지는 이 사안에서 아직 정해지지 않았다. 자료가 있다는 사실이 곧 비공개라는 법적 평가를 뜻하지는 않는다.
비공개 대상과 공개 가능 부분이 한 문서 안에 섞여 있으면 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조가 나머지를 처리한다. 그 문장은 "공개 청구한 정보가 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다"라고 정한다 (공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조). 이에 따르면 설명 문서의 본문 가운데 가려야 할 줄만 덮고 나머지를 내놓는 표시가 가능하다. 다만 묶음의 이메일 본문에서 말한 첨부 파일이 묶음에 없다는 사실과, 세 기록의 시각이 같은 시간대 기준인지가 미정이라는 사정은 그대로 적어 두어야 한다. 가려낸 자리와 가리지 않은 자리를 함께 표시하는 것이 복원 결과를 읽는 이에게 남기는 정확한 모습이다.