요약
같은 행위가 절차마다 다르게 평가될 때 무엇을 같은 사실로 두고 무엇을 다른 평가로 나누는지를 묻는다. 동일 사실의 특정 기준과 사실 기록·평가의 분리를 세우고, 절차 개시와 실제 진행 상태의 구분을 거쳐 처벌 개념의 경계와 과징금 평가의 절차 위치, 도산절차의 부인 대상을 살핀다.
2.1동일 사실의 특정 기준
배치를 마친 뒤 남은 문제는, 두 절차의 서면에 적힌 같은 사건의 기록을 어디까지 하나의 사실로 묶을지이다. 형사소송법 제307조는 이 물음에 대고 증거의 자리를 먼저 가리킨다. 사실의 인정에 관한 기본 기준을 두고자 그 조문은 "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"라고 선언한다. 이 사례에서 절차를 넘나드는 동일 사실의 범위는, 증거로 확인된 대상만을 사실로 삼는 이 기준을 먼저 세운 뒤에 정할 일이다.
형사소송법 제307조는 "②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"라고 덧붙인다. 동일 사실을 특정할 때 이 문장은 확인의 정도가 사실의 일부가 될 수 없음을 알려 준다. 한쪽 서면이 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하고, 다른 쪽 자료가 같은 기간의 손해를 다른 금액으로 적었다면, 어느 쪽 금액이 사건의 사실인지는 증거에 의하여 정해질 일이다. 서면에 적혀 있다는 사실만으로 금액이 사실 기록에 들어가지 않는다.
같은 기준은 기간과 문구에도 그대로 미친다. 같은 달에 접수된 민사 서면과 기관 제출 자료가 서로 다른 기간을 가리키고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있더라도, 그 문서에 적힌 해석은 당시의 사실로 곧바로 놓이지 않는다. 형사소송법 제307조가 요구하는 증거에 의한 인정을 거치지 않은 표현은 사실 기록의 한계 밖에 머문다.
아직 제출되지 않은 일부 메시지와 원자료는 이 사례에서 증거로 들어오지 못한 자리에 있다. 그 자료가 있다는 사실과, 그 자료가 무엇을 보여 주는지의 평가는 서로 다르다. 자료가 증거로 제출되어 사실 인정의 기준에 닿기 전까지, 누락된 부분을 채운 사실을 기록에 채워 넣을 수 없다.
동일 사실의 범위는 결국 증거로 확인된 대상으로 한정된다. 형사소송법 제307조는 이 한정을 사실 인정의 출발점으로 삼는다. 같은 사건에 관한 두 서면의 차이, 사건 뒤 문서의 해석, 아직 오지 않은 자료는 모두 이 한정 앞에서 사실이냐 표현이냐의 문제로 남는다. 먼저 쟁점을 정할 절차와 금액·표현의 기준이 되는 서면, 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서와 보류할 절차의 시점은 미정이다.
2.2사실 기록과 평가의 분리
증거에 의해 확정된 사실 기록이 있은 뒤에는, 그 기록을 어느 절차의 법적 평가 아래에 둘 것인지가 남는다. 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수된 이 사례에서, 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있으므로 기록상의 사실과 그 사실에 대한 평가는 나누어 다루어야 한다. 사실 기록과 법적 평가의 관계를 다루는 규정으로 행정소송법 제8조의 적용례를 함께 읽는다.
행정소송법 제8조는 적용례를 규정하면서 제1항에서 "행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다."고 두었다. 행정소송에 관하여 적용할 규범을 정하는 조항이므로, 사실 기록을 어떤 평가 기준에 따라 다룰 것인지도 이 조항이 정하는 바에 의하게 된다. 이 사례에서 기관 제출 자료가 다루어질 절차가 행정소송에 해당하는지 여부는 미정이며, 그에 따라 어느 규정이 특별한 규정으로 우선할 것인지도 정해지지 않았다.
같은 조 제2항은 "행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다."고 규정한다. 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항은 민사소송법 등에서 규율을 찾아 준용하게 되므로, 사실 기록에 대한 평가 방법도 어느 법률의 규정이 특별한 규정인지에 따라 달라진다. 이 사례에서 민사 서면과 기관 제출 자료가 다루어질 규정의 순서는 미정이며, 준용될 규정의 범위도 그에 따라 정해지지 않았다.
같은 기간의 손해에 대하여 민사 서면과 기관 제출 자료가 서로 다른 금액을 적고 있으므로, 각 서면이 기록한 사실과 그 사실에 대한 평가를 나누어 보아야 한다. 앞에서 확정한 기록에 담긴 금액·기간·문구를 그대로 두고, 그 기록을 어느 절차에서 어떤 기준으로 평가할 것인지를 별개로 정하는 구조가 이 조항에 담겨 있다. 이 사례에서 금액과 표현의 기준이 되는 서면은 미정이며, 어느 금액이 어느 평가의 기준이 될지도 이 단계에서 확정되지 않았다.
사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있더라도, 그 문서가 기록하는 사실과 그 해석에 대한 평가는 나누어 판단한다. 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않았으므로 사실 기록 자체가 완성되지 않았고, 그 자료가 채워질 때 다시 열 문서와 보류할 절차 및 그 시점 모두 미정이다. 자료가 있다는 사실이 곧 그 사실에 대한 법적 평가를 의미하지 않으므로, 이 사례에서 어느 평가가 옳은지는 판단하지 아니하고, 사실 기록과 절차별 평가가 분리되어 있다는 구조만을 남긴다.
2.3절차 개시와 진행 상태
기록의 분리가 확인된 뒤에는, 두 절차가 개시된 사실만으로 그 진행 상태가 확정되는지가 문제이다. 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하는 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수된 사안에서, 접수 자체가 각 절차의 실체적 결론을 뜻하는지 따져야 한다.
이에 관하여 행정소송법 제8조는 같은 법률관계에 복수의 절차가 열릴 수 있음을 전제로 두는데, 조문의 체계는 "①행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다."라는 원칙과 "②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다."라는 보충의 방식을 취한다. 이 사안에서 두 절차가 각각 별개의 규율을 따르며 서로의 진행을 끌어내지 않는다는 점을 알려준다.
조문의 첫 단서가 다른 법률의 특별한 규정을 열어두는 대목도, 이 사안에서 절차별 준거 법이 각각 다를 수 있음을 뜻한다. 어느 절차가 먼저 쟁점을 정할지, 어느 서면이 금액과 표현의 기준이 될지는 이 조문만으로 확정되지 않는다. 나아가 두 절차의 개시와 진행이 서로 영향을 미치지 아니한다는 취지가, 복수 절차의 독립된 진행이라는 전제를 구성하는 것으로 읽힌다.
이 사안에서 접수는 민사 서면과 기관 제출 자료가 각기 담당 절차에 들어갔다는 사실을 표시할 뿐이다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있고, 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않았으므로, 각 절차의 실체적 평가는 아직 열려 있다. 접수 시점과 그 사실에 법적 의미를 부여하는 것은 서로 다른 단계이다.
결국 절차 개시와 진행 상태를 구분하면, 접수나 제기의 사실을 그 절차의 실체적 결론으로 읽지 않는다는 기준이 남는다. 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서가 무엇인지, 어느 시점에 어느 절차를 보류할지는 정해져 있지 않으며, 남은 판단은 그 기준 아래에서만 이어진다.
2.4'처벌' 개념의 경계
형사 평가가 다른 절차의 평가와 분리되는 기준을 그리기 전에, 이중처벌금지원칙에서 '처벌'이 담는 범위부터 분명히 해야 한다. 헌법 제13조는 처벌의 재차적 부과를 금지하지만 그 문언이 처벌의 뜻을 스스로 밝히지는 아니하므로, 여기에 국가가 가할 수 있는 다른 불이익이 어디까지 이 조항에 걸리는지가 먼저 문제된다.
대한민국헌법 제13조 제1항은 그 금지의 대상을 한정하여 선언한다. 같은 범죄에 대한 국가의 반복적 처벌을 막는 규정이므로, 헌법 제13조 제1항은 "동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 정한다. 이 문언은 동일한 범죄의 범위뿐 아니라 처벌의 종류도 함께 한정하므로, 국가가 가하는 모든 불이익이 이 금지에 자동으로 들어오지는 않음을 뜻한다.
그 경계를 밝힌 것이 전원재판부 92헌바38, 1994. 6. 30.이다. 그 판례는 이중처벌금지원칙에서 '처벌'의 의미를 문제 삼으면서, 헌법 제13조 제1항의 의미를 다음처럼 밝힌다. 전원재판부 92헌바38, 1994. 6. 30.는 "헌법 제13조 제1항이 정한\"이중처벌금지의 원칙\"은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 \"처벌\"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다"(전원재판부 92헌바38, 1994. 6. 30.)고 판시한다. 처벌은 형벌권 행사로서의 과벌이라는 것이 그 판례가 그린 중심이므로, 그 밖의 제재나 불이익은 원칙적으로 그 중심에 닿지 않는다.
같은 판례는 그러한 구분이 실제 안건에서 어떤 기준으로 작동하는지도 함께 보여준다. 형사처벌의 대상이 되는 행위와 이후 부과되는 과태료의 대상이 되는 행위가 서로 다르면 두 평가는 나란히 설 수 있다. 판례는 "양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다"(전원재판부 92헌바38, 1994. 6. 30.)고 했다. 평가의 대상이 되는 사실 자체가 다르면 그 두 평가는 같은 범죄에 대한 반복적 처벌이 되지 않는다.
보호법익과 목적의 차이도 같은 구분을 받친다. 전원재판부 92헌바38, 1994. 6. 30.는 두 제재의 보호법익과 목적을 비교하면서, 앞의 형사처벌은 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 뒤의 과태료는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다고 설명한다(전원재판부 92헌바38, 1994. 6. 30.). 앞의 형사처벌에 뒤의 위반행위까지 함께 들어갔다고 보기 어렵다면, 뒤의 제재는 앞의 처벌과 겹치지 않는다.
이 경계를 여기에 놓고 보면, 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하고 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수된 이 사례에서 양쪽 자료가 같은 기간의 손해를 서로 다른 금액으로 적었다는 사정만으로 두 평가가 같은 범죄에 대한 중복이 되는 것은 아니다. 다만 어떤 사실관계를 각 절차가 실제로 평가했는지, 그리고 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 어떤 범위에서 해석하는지는 아직 정해지지 아니했다. 미제출된 메시지와 원자료가 채워져도 그 자료가 어느 절차의 평가 대상이 되는지는 별도로 판단할 일이다.
결국 동일한 사실이 여러 절차에 나타난다고 하여 모든 평가가 처벌로 묶이지는 아니한다. 이중처벌금지원칙의 '처벌'은 형벌권 실행으로서의 과벌을 가리키는 것이 그 중심이고, 평가 대상이 되는 행위가 다른 제재는 그 밖에 선다. 자료가 제출되었다는 사실이 곧 법적 평가가 되는 것은 아니므로, 어느 절차가 어떤 사실을 어떻게 평가했는지는 그 절차에서 확인할 일로 남는다.
2.5과징금 평가의 절차 위치
형사 평가와 다른 절차의 평가를 나누는 경계를 그어 둔 뒤, 같은 사실에 얹힌 행정상 제재가 어느 절차에 놓이는지가 남는다. 공정거래위원회가 부당내부거래에 부과하는 매출액의 2% 범위 내 과징금이 이중처벌금지원칙과 적법절차원칙, 비례성원칙에 어긋나는지에 대하여 헌법재판소 전원재판부는 그 평가의 절차 위치를 다음과 같이 구분하였다. 우선 전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.는 그 성격을 이렇게 읽었다. "행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로, ‘제재를 통한 억지’는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고 할 수 없는바, 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 의한 부당내부거래에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당내부거래 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라 할 것이고, 이를 두고 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 ‘처벌’에 해당한다고는 할 수 없으므로, 공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없으며, 이 과징금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 무죄추정의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다"(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.). 이 선언은 앞서 그어 둔 경계를 이 사례에 옮겨 적용한 것으로, 매출액의 2%라는 금액 자체의 적정성을 새로 정하지 않는다.
같은 사실에 형사처벌과 과징금이 함께 놓인다 하여 곧 이중처벌이 되는 것도 아니다. 전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.는 앞선 평가와 마찬가지로 그 두 평가의 결합이 허용되는 까닭을, "현행 공정거래법의 전체 체계에 의하면 부당지원행위가 있다고 하여 일률적으로 매출액의 100분의2까지 과징금을 부과할 수 있는 것이 아니어서, 실제 부과되는 과징금액은 매출액의 100분의 2를 훨씬 하회하는 수준에 머무르고 있는바, 그렇다면 부당내부거래의 실효성 있는 규제를 위하여 형사처벌의 가능성과 병존하여 과징금 규정을 둔 것 자체나, 지원기업의 매출액을 과징금의 상한기준으로 삼은 것을 두고 비례성원칙에 반하여 과잉제재를 하는 것이라 할 수 없다"(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.)는 데에서 확인한다. 상한으로 적힌 금액이 곧 부과되는 액수는 아니라는 점이 이 판단의 근거에 놓여 있다.
과징금을 어느 기관이 어떤 절차로 매기는지도 이 평가의 위치를 가른다. 전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.는 그 절차를 놓고 "과징금 부과절차에서는 통지, 의견진술의 기회 부여 등을 통하여 당사자의 절차적 참여권을 인정하고 있으며, 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있으므로, 이러한 점들을 종합적으로 고려할 때 과징금 부과 절차에 있어 적법절차원칙에 위반되거나 사법권을 법원에 둔 권력분립의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다"(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.)고 하였다. 기관의 전문성이 절차의 정당성을 떠받친다는 이유는 같은 결정에 이미 밝힌 것이다.
그러나 다수 의견과 달리 재판관 한대현, 재판관 권성, 재판관 주선회의 반대의견은 이 사례에서 매출액을 기준으로 삼는 방식이 "매출액의 규모와 부당지원과의 사이에는 원칙적으로 상관관계를 인정하기가 곤란하므로, 부당지원행위에 대하여 매출액을 기준으로 과징금을 부과할 수 있도록 하는 것은 부당지원이라는 자기의 행위와 상관관계가 없는 매출액이라는 다른 요소에 의하여 책임의 범위를 정하는 것이 되어 자기책임의 원리에 위배된다"(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.)고 보았다. 나아가 그 반대의견은 "현행 제도는 이러한 점에서 매우 미흡하므로 적법절차의 원칙에 위배된다"(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.)고 결론지었다. 매출액을 근거로 삼는 방식과 부과 절차가 각기 다른 쟁점이라는 점이 반대의견 안에서도 구분되어 있다.
같은 사안에 대하여 재판관 김영일의 반대의견은 한 걸음 더 나아가, 위 과징금이 "부당이득환수적 요소는 전혀 없이 순수하게 응보와 억지의 목적만을 가지고 있는 실질적 형사제재로서 절차상으로 형사소송절차와 전혀 다른 별도의 과징금 부과절차에 의하여 부과되므로 행정형벌과는 별도로 거듭 처벌된다고 하지 않을 수 없어 이중처벌금지의 원칙에 위반되고, 위반사실에 대한 확정판결이 있기 전에 이미 법 위반사실이 추정되어 집행되고, 집행정지를 신청할 수 있는 당사자의 절차적 권리도 배제되어 있으므로 무죄추정원칙에도 위배된다"(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.)고 하였다. 여기서도 형사처벌과 다른 절차의 제재가 각각 놓인 자리가 문제였다.
이 결정의 쟁점은 "공정거래위원회로 하여금 부당내부거래를 한 사업자에 대하여 그 매출액의 2% 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 한 것이 이중처벌금지원칙, 적법절차원칙, 비례성원칙 등에 위반되는지 여부(소극)"(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.)(전원재판부 2001헌가25, 2003. 7. 24.)에 관한 것이었다. 이 문장이 정하는 범위 안에서, 과징금의 성격을 읽어 내고 그 부과를 어느 절차에 놓을지 가르는 일은 형사 절차의 평가와 나란히 놓인 채로 다루어진다. 다만 이 사례에서 매출액의 2%가 과징금 액수를 정하는 기준이 되는지, 그리고 그 금액이 다른 절차의 서면에 적힌 손해와 어떤 관계에 있는지는 여기서 정해지지 않았다. 남은 자료가 채워지는 뒤처리의 시점 역시 미정으로 남는다.
2.6도산절차의 부인 대상
과징금 평가가 어느 절차에서 무엇을 다루는지 살핀 데서 나아가, 도산절차에서 부인할 수 있는 행위로 분류되는 것과 다른 절차의 평가가 어떻게 갈리는지 본다. 채무자의 한 행위가 도산절차의 부인 대상이 되는지는 법이 정한 요건의 문제이고, 같은 행위에 다른 절차가 내린 평가는 그 절차의 기준에 따른다.
우선 부인의 대상이 되는 행위의 범위를 법률이 직접 나누고 있다. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제100조 제1항은 "관리인은 회생절차개시 이후 채무자의 재산을 위하여 다음 각호의 행위를 부인할 수 있다"고 선언하며, 그 각호가 곧 부인의 유형을 이룬다. 이 규정은 관리인이 재산을 위하여 부인할 수 있는 행위를 유형별로 적어 두었고, 어떤 유형에 드는지는 행위의 시기와 당사자의 인식에 달렸다.
유형별 요건은 다음과 같다. 같은 조 제1항 제1호는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제100조 제1항 제1호에서 "채무자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 것을 알고 한 행위. 다만, 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조)고 정한다. 이익을 받은 자의 선의는 단서로 옮겨 둔 요건이다. 제2호는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제100조 제1항 제2호에서 "채무자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 또는 파산의 신청(이하 이 조 내지 제103조에서 “지급의 정지등”이라 한다)이 있은 후에 한 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 행위와 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위. 다만, 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 지급의 정지등이 있는 것 또는 회생채권자나 회생담보권자를 해하는 사실을 알고 있은 때에 한한다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조)고 하여, 시기와 이익을 받은 자의 인식을 함께 묻는다. 제3호는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제100조 제1항 제3호에서 채무자가 지급의 정지등이 있은 후 또는 그 전 60일 이내에 한 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법이나 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니한 것을 부인할 수 있다고 규정하며, 단서에서 채권자가 그 행위 당시 채무자가 다른 회생채권자 또는 회생담보권자와의 평등을 해하게 되는 것을 알지 못한 경우와, 그 행위가 지급의 정지등이 있은 후에 행한 것인 때에는 지급의 정지등이 있은 것도 알지 못한 경우를 빼 둔다. 여기서는 채권자의 인식이 단서로 자리한다. 제4호는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제100조 제1항 제4호에서 "채무자가 지급의 정지등이 있은 후 또는 그 전 6월 이내에 한 무상행위 및 이와 동일시할 수 있는 유상행위"를 넣는다. 아울러 같은 조 제2항은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제100조 제2항에서 "제1항의 규정은 채무자가 제140조제1항 및 제2항의 청구권에 관하여 그 징수의 권한을 가진 자에 대하여 한 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위에 관하여는 적용하지 아니한다"고 하여 적용의 예외를 둔다.
그런데 이 유형의 충족 여부는 절차 안에서 증거로 가려지는 문제이고, 자료에 행위가 적혀 있다는 사실 자체가 곧 그 유형에 든다는 뜻은 아니다. 「형사소송법」 제307조는 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"고 한 뒤 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"고 덧붙인다. 이 규정은 형사소송에서의 증명의 기준을 밝힐 뿐이지만, 절차마다 사실을 가리는 데 무엇을 둘 것인지를 따로 정한다는 점을 분명히 보여 준다. 도산절차에서 부인의 유형이 충족됐는지는 그 절차가 정한 자료와 판단에 따라 정해진다.
그 결과, 도산절차가 부인의 대상으로 분류한 행위와 다른 절차가 같은 행위에 붙인 평가는 나뉘어 놓고 읽어야 한다. 부인 유형의 요건은 위 각호에 적힌 문구 그대로이고, 다른 절차의 평가는 그 절차의 기준에 따른다. 양쪽 자료에 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하며, 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않은 이 사례에서, 무엇이 부인 유형에 드는지를 정하는 절차는 미정이고 판단의 기준이 되는 서면도 미정이다. 자료에 어떤 행위가 있다는 사실이 곧 그 행위가 부인의 대상이라는 법적 평가는 아니다.