요약
공통 사실을 하나로 묶은 뒤 각 절차의 진술·자인·주의 주장의 표현을 어떻게 맞추는지를 묻는다. 공통 사실의 식별과 기록에서 출발해 절차별 쟁점의 연결·분리와 진술·자인·다툼의 범위 표시를 거치고, 주위적·예비적 주장의 배치와 표현 모순의 점검, 정합성 점검의 남은 과제를 살핀다.
4.1공통 사실의 식별과 기록
지도를 다시 열 문서로 옮기는 일이 끝나고 나면, 반복되는 사실을 하나로 묶는 일에서 표현의 문제가 시작된다. 여러 절차의 자료에 같은 기간의 행위와 금액이 서로 다른 숫자로 적혀 있을 때, 무엇을 같은 사실로 볼 것인가가 먼저 정해져야 한다.
형사소송법 제307조는 증거재판주의를 두며 다음과 같이 선언한다. "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. [전문개정 2007. 6. 1.]" (형사소송법 제307조). 이 규정은 사실의 인정이 증거에 놓인다는 점을 분명히 한다. 따라서 자료에 기재된 기간·행위·금액을 공통 사실로 묶는 일도 그 기재 자체가 아니라 근거가 되는 자료에 의거하여 이뤄진다.
한편 형사소송법 제312조 제1항은 서류의 성립과 진실을 구분하여 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 서류만으로는 증거로 삼을 수 없도록 정한다 (형사소송법 제307조). 이 구분은 사실의 기록과 그 진술자의 자인을 한 덩어리로 옮겨 적는 것을 막는다. 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수되었다는 기록은 접수 사실의 기록일 뿐이며, 그 서류에 적힌 금액이나 표현이 곧 상대방의 자인이나 채택된 판단이 되는 것은 아니다.
한편 형사소송법 제315조 제1항은 서류 작성 뒤의 설명을 다루며, 공무원이 직무상 작성한 서류로서 작성의 원인이 된 사실이 작성자의 관찰에 따른 때에는 그 서류를 증거로 할 수 있게 정한다 (형사소송법 제307조). 이 규정은 서류에 담긴 관찰과 작성 뒤에 붙은 설명의 위치를 가른다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하고 있으므로, 공통 사실 ID로 묶인 기록의 원인이 된 관찰과 그 설명을 함께 놓고 읽을 때 그 자료의 자리를 구분한다.
같은 기간의 손해 금액이 양쪽 자료에서 서로 다르게 적혀 있고, 일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 공통 사실 ID는 양쪽에 적힌 기간·행위를 같은 기간·행위로 표시하는 표식에 그친다. 금액과 표현의 기준이 되는 서면은 미정이며, 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서와 보류할 절차와 그 시점도 미정이다. 공통 사실로 묶인 뒤에도 그 사실이 어느 자료에서 어느 정도로 입증되었는지는 형사소송법 제307조가 정한 증거의 궤적에 남는다.
4.2절차별 쟁점의 연결과 분리
사실의 기록을 공통 ID로 묶은 다음에는, 각 절차의 쟁점이 같은 ID를 공유하는지 따져야 한다. 상대방은 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장했고, 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수됐다. 양쪽 자료가 같은 기간의 손해를 다투지만 금액이 다르므로, 두 자료 사이의 연결은 사실의 공통성에서 찾되 법적 평가의 동일성에서 찾지 않는다.
공통 사실 ID를 쟁점에 연결하는 순서는 다음 같다. 먼저 양쪽 자료에서 반복되는 기간·행위를 같은 ID로 묶고, 다음으로 그 ID가 어느 절차의 어느 주장에서 문제되는지 적는다. 상대방의 해지 주장과 손해 배상 주장이 같은 기간을 가리키더라도, 두 주장이 같은 쟁점인지는 자료의 문장에서 확인할 뿐 서면의 제출 시점만으로 정하지 않는다. 앞 절에서 본 대로 제출·기재 사실의 기록은 자인이나 법적 판단으로 옮겨 쓰지 않으므로, 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다.
한 절차의 조사가 다른 절차로 이어지는 측면이 있어도 두 절차가 같은 절차가 되지 않는다는 기준은 판례에서 확인된다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 조세범칙조사와 형사절차의 관계를 다루며, 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 심문권한이 부여되어 있어 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다고 판시한다. 이 판시는 기관 조사가 형사절차로 이어지는 연결을 인정하면서도 두 절차의 일체화를 부정하므로, 같은 기간의 손해가 민사 서면과 기관 자료에 각각 적혔다는 사정만으로 두 절차의 쟁점이 합쳐지지는 않음을 보인다. 이 판례가 관할·소관의 일반 이론이나 병행 절차의 정지·보류 규정을 제시하는 것은 아니므로, 이 사례의 절차가 언제 보류될지는 판시의 범위 밖에 있다.
절차가 분리되어 있어도 각 절차 안에서 사실의 인정은 증거에 의한다. 형사소송법 제307조는 “①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”(형사소송법 제307조)고 규정한다. 이 사례에서 양쪽 자료의 금액이 다르므로, 어느 쪽 금액이 쟁점의 기준이 되는지는 아직 정해지지 않았고, 각 절차가 요구하는 증명의 정도도 이 조문이 가리키는 범위 안에서 다루어져야 한다.
따라서 공통 사실 ID는 자료 사이의 연결 고리로만 쓰고, 쟁점의 합치는 별도로 판단한다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있으며, 일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았으므로, 누락 자료가 채워질 때 어떤 문서를 다시 열지도 미정이다. 먼저 쟁점을 정할 절차와 보류할 시점이 미정인 채로 남는 이상, 금액과 표현의 기준이 되는 서면도 미정으로 두어야 한다.
4.3진술·자인·다툼의 범위 표시
표시의 차원에서, 진술의 진정성과 진술 내용의 진실성이 각각 다른 범위를 이루는 점을 먼저 환기한다. 형사소송법 제307조는 "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."고 정하여 (형사소송법 제307조) 증거에 의한 사실 인정의 기준을 제시한다. 이 조문이 이 사례에서 다루는 범위는, 한 서면의 문장 가운데 어느 부분이 사실의 진술인지 표시하는 작업과 그 진술이 사실로 인정되는지 판단하는 작업이 서로 다르다는 점을 확인하는 데 있다.
상대방의 서면에는 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하는 문장이 함께 놓여 있다. 그 가운데에는 사건 발생을 전후한 행동이나 날짜, 금액처럼 서면이 사실로 진술하는 부분이 있고, 계약이 해지되었음을 전제로 법적 효과를 구하는 주장 부분이 있으며, 상대방 자신이 인정하거나 반대 쪽에서 부정하는 사실 범위가 있다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 "그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극)"라 선시함으로써, 서면의 표현 가운데 어떤 문구가 어떤 법적 지위를 지칭하는지 범위를 가르는 표시가 필요함을 환기한다. 이 판결은 그 문구의 정의 범위를 다룬 것이며, 이 사례에서 상대방 서면의 표현 범위를 표시하는 작업은 서면에 적힌 문구를 옮겨 표시하는 데 머문다.
기관 제출 자료에는 같은 기간의 손해가 다른 금액으로 적혀 있다. 상대방 서면과 기관 제출 자료가 같은 기간의 손해를 각각 다른 금액으로 진술하는지, 어느 한쪽이 상대방의 금액 산정을 다투는 것인지, 양쪽 자료의 금액 차이를 그대로 두고 각기 다른 손해를 진술하는 것인지의 구분은 미정이다. 같은 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 "조세범칙조사를 형사절차의 일환으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)"라 선시함으로써, 두 절차에 걸쳐 적힌 자료가 같은 범위의 사실을 다루더라도 자료가 놓인 절차의 범위가 자동으로 합쳐지지 않음을 환기한다. 이 판결이 다루는 쟁점의 범위는 자료 작성 절차의 법적 성질이며, 이 사례에서 양쪽 서면의 손해 금액 진술을 표시하는 작업은 각 서면이 적시한 금액을 그대로 두고 다툼의 범위를 표시하는 데 머문다.
사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하는 문장을 담고 있다. 그 문서가 서면이 진술한 사실의 범위에 들어가는지, 자인의 범위에 들어가는지, 당시 의사결정을 둘러싼 다툼의 범위를 넓히는 표현인지는 미정이다. 같은 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 "이때 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 조세범 처벌절차법 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 여부의 판단에 있어 고려되어야 한다"고 판시함으로써, 서류 작성 시점과 진술 내용 사이의 관계를 표시할 때 참고할 요소를 밝힌다. 다만 이 판결이 확정한 것은 조서의 증거능력 판단 기준이며, 이 사례에서 설명 문서의 문장을 진술·자인·다툼의 어느 범위에 둘지는 미정이다.
일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았다. 제출되지 않은 자료의 문장 범위를 표시할 수는 없으므로, 그 자료가 채워질 때 진술·자인·다툼의 범위 표시를 다시 조정할지 여부는 미정이다. 이 사례에서 먼저 쟁점을 정할 절차, 금액과 표현의 기준이 되는 서면, 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서, 보류할 절차와 그 시점은 모두 미정이다. 이 사례에서 채워지지 않은 자료의 범위 표시는 남겨 두되, 서면에 적힌 문구의 범위 표시를 먼저 확정한다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 진술·자인·다툼의 범위 표시는 서면의 표현을 옮기는 데서 그친다.
4.4주위적·예비적 주장의 배치
진술·자인·다툼의 범위를 표시하면, 주위적 주장과 예비적 주장이 어느 자리에 놓이는지가 뒤이어 드러난다. 두 주장은 같은 사건에서 함께 제기되지만 서로 다른 해지를 겨냥한다. 그러므로 민사소송법 제262조가 정한 범위 안에서만 그 배치를 읽는다.
민사소송법 제262조는 청구의 변경을 허용하는 조건을 먼저 밝힌다. 제262조 제1항은 "①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정한다(민사소송법 제262조). 이 문장은 변경이 가능한 시점과 범위를 함께 제한한다. 상대방이 손해 배상을 함께 주장하더라도, 그 주장의 기초가 바뀌지 않는 범위 안에서만 배치를 조정할 수 있다.
변경을 신청하는 방식도 이 조항이 정한다. 제262조 제2항은 "②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다."라고 하였고, 제3항은 "③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다."라고 하였다. 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수된 경우, 변경을 담은 서면이 상대방에게 송달되었는지는 이 조항의 요건으로 남는다. 송달 사실이 확인되지 않은 항목은 미정으로 둔다.
주위적·예비적 주장의 갈음 관계는 이 조항에서 새로 정하지 않는다. 제262조는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도와 현저한 지연을 유보할 뿐, 주위적 주장과 예비적 주장 가운데 어느 쪽을 먼저 정할지 정하지 않는다. 그러므로 두 주장의 선후와 갈음의 표시는 미정 사항이며, 그 쟁점을 정할 절차도 미정이다. 여기서 확인한 것은 변경의 요건과 방식일 뿐, 주위적·예비적 주장 자체의 법적 평가는 아니다.
금액과 표현의 기준이 되는 서면이 미정인 상태에서, 같은 기간 손해가 다른 금액으로 적힌 두 자료는 그대로 둔다. 제262조는 서면 신청과 송달을 요구하되, 서면 사이의 금액을 조정하라는 규정은 두지 않는다. 그러므로 어떤 서면이 기준이 되는지는 이 조항으로 확정되지 않는다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다는 사정도, 제262조의 요건과는 별개로 남는다.
주위적·예비적 주장의 배치는 민사소송법 제262조가 정한 변경의 한도와 방식을 기준으로 읽는다. 주어진 자료에 형사·행정 절차의 주장 변경 규정이 제공되지 않았으므로, 그런 규정을 이 배치에 끌어오지 아니한다. 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서가 무엇인지, 어떤 절차를 얼마 동안 보류할지는 미정으로 남는다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니므로, 제262조의 문장이 정한 범위 밖의 해석을 더하지 아니한다.
4.5표현 모순의 점검과 정리
주위적 주장과 예비적 주장의 배치를 표시한 뒤에는, 그 배치에 놓인 각 사실 ID의 표현이 서로 어긋나는지를 점검할 차례이다. 이 사례에서는 같은 기간의 손해에 관해 민사 서면과 기관 제출 자료가 서로 다른 금액을 적고 있으며, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다. 같은 사실 ID에 두 값이 함께 놓여 있을 때 어느 쪽을 기준으로 삼을지는 아직 정해지지 않았다.
이 사례의 자료는 형사소송법상의 절차에 제출된 것이 아니므로, 형사소송법 제307조는 이 점검에 직접 적용되지 않는다. 그럼에도 불구하고 사실의 인정이 근거를 갖추어야 한다는 점을 확인하기 위하여 그 조문을 읽어두면, 증거재판주의는 "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"(형사소송법 제307조)고 선언한다. 이 문장은 표현이 충돌할 때 값을 지어내지 말아야 한다는 기준을 가리킨다.
형사소송법 제307조는 사실의 인정에 관한 기준을 이어서 다음과 같이 정한다. "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"(형사소송법 제307조). 이 사례에서 형사 사건이 문제되는지 여부는 미정이고, 위 문장이 요구하는 증명의 정도가 어느 절차에 어느 범위로 적용되는지도 이 사례의 쟁점으로 삼아 기록하지 않았다. 그러므로 이 조문은 형사 절차의 기준으로만 읽고, 그 바깥의 절차에 끌어다 대지 않는다.
같은 사실 ID에 두 금액이 놓여 있으면, 점검은 값을 고치는 일에서 멈추고 충돌의 위치만 표시한다. 제출되지 않은 메시지와 원자료는 그 내용을 알 수 없으므로, 그 값이나 표현을 추정하여 적지 아니하고 비어 있음 그대로 남긴다. 민사소송법 제262조는 청구의 변경을 허용하면서도 "청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다"(민사소송법 제262조)고 한정한다. 이 한정을 기억하면, 이 사례에서 서면의 값을 바꾸거나 표현을 새로 쓰는 일은 배치의 표시에 그치는 일이 아니며 그 기초를 다시 정하는 일에 가까움을 알 수 있다.
이 사례에서 사건 뒤 작성된 설명 문서는 당시 의사결정을 해석하고 있으므로, 그 문서의 표현과 당시 서면의 표현이 같은지 여부도 점검의 대상으로 남겨 둔다. 충돌하는 값과 표현을 표시하되 기준이 되는 서면은 미정이고, 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서와 그 시점도 미정이다. 자료에 값이 적혀 있다는 사실은 곧 그 값이 법적 평가를 받았다는 뜻이 아니며, 남은 절차를 어디에 두고 언제 멈출지도 미정으로 남는다.
4.6정합성 점검과 남은 과제
표현 모순의 점검이 끝난 자리에서 남는 것은 점검 결과와, 이 장에서 다루지 않은 항목을 가려 두는 일이다. 금액과 표현의 충돌 지점을 확인한 뒤에도 그 충돌을 해소할 기준이 정해지지 않았으므로, 확정된 사실처럼 다음 장으로 넘길 수 없다. 이 장의 점검표는 식별·연결·표시·배치·점검의 결과를 한 자리에 모으고, 확정된 항목과 미정인 항목을 나란히 둔다.
점검표에 올릴 항목은 서면에 적힌 사실의 기록과, 그 기록이 서로 다른 금액과 표현으로 제시된 지점이다. 형사소송법 제307조는 사실의 인정에 관하여 "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다"라고 선언하고 있다. 이 조문은 점검표에 적히는 항목이 자료에 적힌 사실임을 상기시킨다. 같은 사실 ID에서 금액이 서로 다르게 적힌 것은 자료의 기록 상태이며, 그 기록 상태가 곧 법적 평가를 의미하지는 않는다.
점검표의 항목이 자료의 기록에 의하여 정리된 것인지를 다시 확인할 때 형사소송법 제307조 제2항이 기준이 된다. 조문은 "②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다"라고 규정한다(형사소송법 제307조). 이 문장은 민사 분쟁의 입증 기준을 직접 규율하지 않지만, 사실의 인정이 증거에 의하여야 한다는 원칙 아래 무엇이 증명되었는지를 구분하는 태도를 보여 준다. 아직 제출되지 않은 메시지와 원자료가 채워지면 그 기록은 달라질 수 있다.
점검표에 표현의 충돌이 남은 항목은, 그 표현을 담은 서면이 어느 절차에서 무엇을 구하는 자료인지를 함께 적어 둔다. 민사소송법 제262조 제1항은 "원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다"라고 규정하면서 단서로 "다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 덧붙인다. 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 서면의 표현이 조정될 수 있다는 점을 보여 주므로, 서면의 표현을 점검표에 옮길 때에는 청구의 기초와의 관계를 함께 기록한다.
점검표에 미정으로 남은 항목은 금액 개념의 기준과, 자료 제출·과거 서면 대조의 시점이다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미에 관하여, 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 뜻하며, 여기에는 조세범칙조사 관련 법령에서 정한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기 및 의견진술권 등 심문조서 작성 절차규정의 본질적인 내용을 침해·위반하였는지도 고려된다고 판시하였다. 작성 당시의 상황과 구체적·외부적인 정황을 함께 살피는 태도는, 사건 뒤 작성된 설명 문서를 당시 의사결정의 해석으로 삼을 때에도 참고할 점을 알려 준다.
남은 과제는 금액 개념의 기준을 정하는 일과, 자료 제출·과거 서면 대조의 시점을 정하는 일이다. 민사소송법 제262조 제2항과 제3항은 "청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다"라고 규정하고, "제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다"라고 규정한다. 서면에 의한 신청과 송달을 요구하는 이 조항은, 누락 자료가 채워질 때 어떤 서면을 어느 시점에 기준으로 삼을 것인가의 문제를 서면의 형식과 송달의 시점 쪽에서 다시 보게 한다. 이 두 가지는 이 장에서 정하지 않았으므로 미정으로 남는다.