요약
다른 절차의 인정 사실과 증거를 가져올 때 무엇을 그대로 쓰고 무엇을 다시 확인하는지를 묻는다. 타절차 판단의 인용 범위와 확정 여부의 표시를 정하고, 기판력의 주관 범위와 당사자 및 행정소송의 독자적 판단을 살핀 뒤, 형사절차로의 증거 이관과 미제출 자료 및 접근 제한을 다룬다.
6.1타절차 판단의 인용 범위
미제출 자료와 법적 평가를 분리해 둔 데서 나아가, 이제는 다른 절차의 판단을 이 사건에 인용할 때 그 어디까지 옮겨 적을 수 있는지가 문제이다. 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하며 같은 달에 접수된 민사 서면과 기관 제출 자료는, 사건 뒤 작성된 설명 문서와 함께 별도 절차를 거치면서 판단의 대상이 되었을 수 있다. 이처럼 다른 절차에서 내려진 판단을 가져올 때, 판결의 존재와 그 이유에 적힌 사실관계를 엄격히 구분해야 한다.
먼저 확정판결 자체가 미치는 범위는 민사소송법 제216조가 정한다. 기판력의 객관적 범위에 관한 민사소송법 제216조 제1항은 "①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 규정한다. 이 조문은 확정판결의 효력이 주문에 담긴 판단에만 미친다는 뜻이며, 판단의 근거가 된 사실관계까지 기판력의 틀에 넣지 않는다. 같은 조 제2항은 "②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다"고 하여(민사소송법 제216조), 판단이 미치는 액수의 한계까지 함께 정한다.
그렇다면 확정판결의 이유에 적힌 사실관계는 어느 수준에서 옮겨 올 수 있을까. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 이 쟁점에 관해 "피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다"고 판시하였다. 이 판단은 판결의 존재를 확인하는 것과, 그 이유에 서술된 사실관계를 이 법원에서 이미 알려진 사실로 다루는 것을 별개 문제로 본다. 따라서 다른 절차의 판결문이 이 사건에 현저한 사실이라는 전제 없이 인용되어서는 안 된다.
같은 판결은 확정된 관련 민사사건의 인정 사실이 갖는 증거로서의 지위도 함께 밝혔다. 대법원은 "민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다"라고 하였다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 이에 따르면 다른 절차의 사실인정은 유력한 증거의 지위에 그치며, 이 사건에서 제출된 다른 증거에 비추어 배척될 수 있다. 이는 판결문에 적힌 사실관계를 그대로 확정된 사실로 옮겨 적을 수 없다는 점을 뜻한다.
이 원칙을 이 사례에 적용하면, 다른 절차의 판결문이 없이 그 이유에 적힌 사실관계를 법원에 현저한 사실로 기술하는 것은 허용되지 않는다. 대법원은 유사한 사안에서 "당해 재판의 제1심 및 원심에서 다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례"로 판시하였다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 판결문의 제출과 당사자의 주장이 모두 없는 상태에서 이유 중 사실관계를 현저한 사실로 본 판단이 잘못이라는 뜻이다. 한편, 서로 다른 금액으로 적힌 손해 산정과 사건 뒤 작성된 설명 문서에 관한 판단은, 다른 절차의 이유에 적힌 사실관계를 그대로 인용하는 것으로는 채워질 수 없다. 아직 제출되지 않은 메시지와 원자료가 채워질 때 어떤 문서를 다시 열지, 어떤 절차를 어느 시점에 보류할지는 미정이며, 자료가 있다는 사실이 법적 평가로 이어지는 것은 아니다.
6.2확정 여부의 표시
인용 범위를 사실관계로 한정한 데에서 더 나아가, 이제 가져온 판단 자체가 확정된 것인지 밝혀야 한다. 표시에 앞서 기판력의 객관적 범위를 규율하는 민사소송법 제216조는 "제216조(기판력의 객관적 범위) ①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다."고 정한다(민사소송법 제216조). 이 조문은 효력의 출발점을 확정판결에 두고, 그 범위를 주문에 담긴 것으로 묶는다. 그러므로 표시의 첫째 요소는 확정 여부이고, 둘째 요소는 주문이 다룬 쟁점의 경계이다.
이 사례에서 상대방은 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하며, 같은 달에 접수된 민사 서면과 기관 제출 자료에 같은 기간의 손해를 서로 다른 금액으로 적었다. 두 기재가 갈리면 어느 쪽이 확정된 판단에 따른 것인지 먼저 나누어야 한다. 앞서 본 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 "민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다."고 밝혔다[S2]. 이 문장은 확정된 판결의 사실인정에도 채택의 조건이 붙음을 확인한다. 따라서 서로 다른 금액 중 어느 쪽이 채택될지는 확정 여부만으로 정해지지 않고, 남은 증거와의 대조를 거쳐야 한다.
표시에서 함께 적어야 할 것은 어떤 쟁점에 대한 판단인가이다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 "피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수 있는지 여부(소극)"를 쟁점으로 삼았다[S1]. 사안의 쟁점은 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하는 대목에 그대로 옮겨질 수 없다. 그 문서는 원래 판단의 주문 밖에서 새롭게 만들어진 기재이다. 표시할 때는 이를 판단의 근거로 삼았는지, 아니면 별도의 해석 자료로 두었는지를 구분해 적는다.
이 사례의 경우 확정 여부가 자료로 확인되지 않았다. 그 사실을 확정된 것으로 기록하면 제216조 제1항의 출발점과 어긋난다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 "당해 재판의 제1심 및 원심에서 다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례"로 정리한다[S2]. 판결문의 제출 여부가 판단의 근거를 좌우한 점에 비추어, 확정 여부를 적는 자리에도 확인된 자료만 올려야 한다. 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않은 상태라는 사실은 그대로 표시에 남기고, 누락이 채워질 때 다시 열 문서는 미정으로 둔다.
따라서 표시는 확정 여부, 주문이 다룬 쟁점, 확인한 자료의 범위를 함께 적는 방식으로 이룬다. 이 사례에서 보류할 절차와 그 시점은 미정이고, 금액과 표현의 기준이 되는 서면도 미정이다. 표시는 이 미정의 상태를 미정으로 남긴 채, 확정된 것과 확인된 것을 뒤섞지 않는 선에서 끝난다.
6.3기판력 주관 범위와 당사자
판단을 가져올 때 그 판단이 누구를 기준으로 내려졌는지를 함께 표시해야 한다. 앞서 객관적 범위에서 본 대로 판단의 범위가 정해졌다면, 이제 그 판단이 효력을 미치는 사람이 누구인지가 남는다. 민사소송법 제218조는 그 범위를 당사자를 기준으로 정하고, 기판력이 미치는 사람을 열거한다. 이 기준을 두지 않으면 다른 사람을 기준으로 내려진 판단이 당사자 사이의 사실로 그대로 오해될 수 있다.
먼저 민사소송법 제218조 제1항은 기판력이 미치는 사람을 한정하여, "확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다"라고 정한다. 이 조항에 따라 가져온 판단의 효력을 논할 때는 당사자, 변론 종결 뒤의 승계인, 청구 목적물 소지자를 기준으로 삼아야 한다. 이 쟁점에서 실제 당사자 관계가 어떤지는 아직 정해지지 않았고, 자료가 당사자 관계를 확정해 주지도 않는다.
승계인이 언제 승계했는지를 두고 다툼이 생기면 민사소송법 제218조 제2항의 추정이 함께 온다. 제2항은 "제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정한다"라고 정한다. 이 추정은 변론 종결 시점에 승계사실이 진술되었는지를 기준으로 작동한다. 따라서 가져온 판단에서 그 시점과 진술 여부가 밝혀지지 않았다면, 승계인에 대한 기판력의 미지는 미정으로 남는다.
제3자에게 판단의 효력이 미치는 경우도 별도로 정해져 있다. 민사소송법 제218조 제3항은 "다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다"라고 정한다. 이 규정은 다른 사람을 위하여 소를 수행한 경우를 전제로 한다. 자료가 이 쟁점에 대한 당사자 관계를 말해 주지 않으므로, 위 판단이 위와 같은 관계를 전제로 내려졌는지는 여기에서 정해지지 않는다.
마지막으로 가집행의 선고에도 같은 주관적 범위가 적용된다. 민사소송법 제218조 제4항은 "가집행의 선고에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다"라고 정한다. 이에 따라 가집행 선고에 관한 판단을 가져올 때도 제1항부터 제3항까지의 당사자 범위 기준이 함께 따른다. 그런데 앞서 본 제216조는 객관적 범위에서 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"라고 정하고, "상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다"라고 덧붙인다. 객관적 범위를 정하는 제216조와 주관적 범위를 정하는 제218조는 함께 놓고 읽혀야 한다. 이 쟁점에서 위 판단이 주문에 포함된 범위에서 누구에 대하여 내려진 것인지에 관하여는, 자료가 제공된 범위 안에서 당사자 관계가 정해지지 않았다.
따라서 가져올 판단을 인용할 때는 그 판단이 당사자와 승계인, 청구 목적물 소지자 가운데 어느 범위에 대하여 내려졌는지를 함께 적어야 한다. 당사자 관계를 새로 만들어 넣지 않고, 제218조에 열거되지 않은 사람에 대하여 주관적 범위를 확대하는 근거를 여기에서 새로 두어서도 안 된다. 금액과 표현의 기준이 되는 서면이 정해지지 않은 지금, 그 판단의 주관적 범위를 확정한 것으로 기술해서는 안 된다.
6.4행정소송의 독자적 판단
민사절차의 당사자 범위를 함께 적어 판단을 넘겨주기로 한 터에, 그 판단이 행정소송에서 그대로 굳는지 아닌지가 다음 쟁점으로 놓인다. 행정소송에서 다른 재판의 판단을 인용할 때 무엇을 표시하고 무엇을 다시 판단하는지를, 관련 법문에 따라 살핀다.
행정소송법 제8조는 절차 규정의 적용 관계를 두고 있다. 같은 법 제8조 제1항은 "①행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다."고 정하고, 같은 조 제2항은 "②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. <개정 2002. 1. 26.>"고 정한다. 이 사례에서 민사 서면이 담은 판단을 행정소송의 심리에서 다룰 때, 그 다루는 방법의 근거는 우선 이 조에서 찾아야 한다.
다른 재판의 판단을 행정소송에 그대로 가져와 법적 효력을 부여하는 경우를 행정소송법 제30조가 따로 정한다. 취소판결의 기속력을 두고 같은 법 제30조 제1항은 "①처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다."고 정한다. 이 사례에서 기관 제출 자료에 담긴 처분의 존부가 쟁점이 되는 경우, 기속의 상대는 이 문문에 따라 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청으로 한정해 표시한다.
같은 조 제2항과 제3항은 처분의 취지에 따른 후속 처분을 명한다. 행정소송법 제30조 제2항은 "②판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."고 정하고, 같은 조 제3항은 "③제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다."고 정한다. 이 사례에서 계약 해지 처분을 둘러싼 신청 거부 여부와 절차 위법 사유의 유무가 후속 처분의 방향을 가르므로, 인용문에는 처분의 내용과 취소 사유를 함께 적어 둔다.
그 밖에 민사 서면과 기관 제출 자료에 적힌 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있는 사정, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있는 사정, 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않은 사정은 행정소송의 심리에서 다시 헤아려야 할 사실에 해당한다. 행정소송법 제8조가 민사소송법을 준용한다고 선언한 범위가 절차 사항에 관한 것인 바, 그 사정들에 대한 행정소송의 인정 여부와 액수의 산정 기준은 이 법원이 스스로 판단할 몫으로 남는다. 이에 따라 표시할 것은 인용된 판단이 내려진 사건과 당사자, 처분의 내용과 취소 사유이고, 다시 판단할 것은 사실의 존부와 금액의 기준이며, 어느 쪽이 먼저 정해질지는 미정으로 둔다.
6.5형사절차로의 증거 이관
행정소송에서 표시의 범위를 가름하는 문제를 뒤로 하고, 이번에는 형사절차로 다른 기관의 기록을 가져올 때 무엇을 어디까지 밝혀야 하는지를 살핀다. 상대방의 계약 해지와 손해 배상 주장에 대응하는 과정에서 같은 기간의 손해액이 서로 다르게 적힌 서면이 함께 들어와 있다. 이 자료들을 형사절차에서 사용하려면 출처와 조건을 함께 밝혀야 하는지가 먼저 문제로 남는다.
형사소송법 제307조는 사실 인정의 기본 태도를 두 가지로 놓는다. 먼저 사실의 인정에 필요한 근거를 요구하는 취지에서 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.”(형사소송법 제307조)라고 정하고, 이어서 범죄사실에 관해 요구하는 증명의 정도를 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”(형사소송법 제307조)라고 정한다. 이 두 문장은 이 사례에서 타절차 기록을 형사절차에 들여올 때도 그 출처와 성격이 드러나야 사실 인정의 재료로 쓰일 수 있음을 알려준다.
타절차의 조서를 수사기관이 작성한 조서와 같은 것으로 본 뒤 곧바로 증거능력을 판단할 수 있는지가 문제이다. 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결은 소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우 그 업무 담당자를 사법경찰관리나 특별사법경찰관리로 볼 수 있는지에 대해 “소관 업무의 성질이 수사업무와 유사하거나 이에 준하는 경우에도 명문의 규정이 없는 한 함부로 그 업무를 담당하는 공무원을 사법경찰관리 또는 특별사법경찰관리에 해당한다고 해석할 수 없다.”고 본다. 나아가 조세범칙조사의 성격과 관련해 “조세범칙조사를 담당하는 세무공무원에게 압수·수색 및 혐의자 또는 참고인에 대한 심문권한이 부여되어 있어 그 업무의 내용과 실질이 수사절차와 유사한 점이 있고, 이를 기초로 수사기관에 고발하는 경우에는 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하여도, 달리 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다.”(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결)고 밝힌다. 이 판시는 자료가 어느 기관에서 작성되었는지에 따라 그 조서를 같은 형으로 취급할 수 있는지가 갈림길이 되는 지점을 보여준다.
그렇게 작성된 조서를 형사절차로 가져올 때의 조건도 이 판결이 함께 제시한다. 판결은 “조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다.”(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결)고 본다. 이 사례에서 민사 서면과 기관 제출 자료가 서로 다른 금액으로 같은 기간의 손해를 기록하고 있다 하더라도, 각 서류가 어떤 경위로 작성된 것인지는 그대로 표시되어야 하고, 그 표시가 곧 증거능력의 인정을 뜻하는 것은 아니다.
판결은 그러한 상태의 의미를 구체화한다. “이때 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미하는데, 조세범 처벌절차법 및 이에 근거한 시행령·시행규칙·훈령(조사사무처리규정) 등의 조세범칙조사 관련 법령에서 구체적으로 명시한 진술거부권 등 고지, 변호사 등의 조력을 받을 권리 보장, 열람·이의제기”(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022도8824 판결) 및 의견진술권 등 심문조서의 작성에 관한 절차규정의 본질적인 내용의 침해·위반 등도 판단에 고려되어야 한다고 열거한다. 사건 뒤에 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다 하여 그 문서가 곧 위 정황을 입증하는 것은 아니며, 어떤 요소가 이 사례에 해당하는지는 자료가 더 채워진 뒤에 정할 일이다.
이 사례에서 형사절차로 이관할 자료에는 아직 제출되지 않은 메시지와 원자료가 섞여 있다. 따라서 형사소송법 제307조가 요구하는 증거에 의한 사실 인정과, 대법원 2022도8824 판결이 밝힌 출처 표시와 조건의 구조까지만 확인하면 족하다. 개별 조서의 증거능력 인정 여부와 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 판단 결론은 아직 정해지지 않았다.
6.6미제출 자료와 접근 제한
형사절차에 증거를 이관할 때 출처와 조건의 표시가 필요하다는 확인에서 이어져, 아직 제출되지 않은 자료와 접근이 제한된 기록을 어떻게 기록할지가 남는다. 앞 단위가 읽은 태도를 그대로 이어받으면, 자료의 존재는 적되 그 내용은 적지 않는 선이 먼저 정해진다. 형사소송법 제307조는 증거에 의한 사실 인정을 요구하면서, 증명의 정도까지 함께 정한다. "제307조(증거재판주의) ①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다." 증거로 제출되지 않은 자료의 내용을 추측해 사실 인정에 보태는 것은 이 조항이 정한 순서에 맞지 않는다.
접근이 제한된 기록도 같은 선에서 다룬다. 제출 자체가 되지 않은 자료는 물론, 별도의 승인 없이 들여다볼 수 없는 기록도 그 내용을 확인하기 전에는 사실 인정의 재료가 되지 못한다. 형사소송법 제307조가 요구하는 증거는 법정에 제출되고 조사된 것이어야 하기 때문이다. 따라서 이 사례에서 일부 메시지와 원자료가 아직 제출되지 않았다면, 사건 기록에 적을 것은 그 자료가 존재한다는 사실과 함께 제출되지 않았다는 사실이다. 자료가 있다는 사실은 법적 평가가 아니며, 그 자료가 무엇을 보여주는지도 이 시점에서 정해지지 않았다.
미제출 자료의 자리에 놓인 다른 기록도 함부로 그 내용을 대신하지 못한다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 판결문이 법정에 제출되지 않았던 사안에서, 그 판결이 인정한 사실을 법원에 현저한 사실로 본 판단을 다음과 같이 되돌렸다. "당해 재판의 제1심 및 원심에서 다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례" 자료가 존재해도 제출되지 않았다면, 그 자료가 확인하는 사실까지 법원이 이미 안다고 보는 것은 이 판결이 열지 않은 길이다. 사건 뒤 작성된 설명 문서도 당시 의사결정을 해석할 뿐, 제출되지 않은 메시지와 원자료의 내용을 채워 넣는 역할은 맡지 못한다.
제출되지 않은 자료가 채워질 때 어떤 문서를 다시 열지, 어느 절차를 언제 보류할지도 정해지지 않았다. 같은 달에 접수된 민사 서면과 기관 제출 자료에 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있다면, 어느 쪽을 기준으로 삼을지도 정해지지 않았다. 이런 미정 사항은 미정으로 적어 두는 편이, 형사소송법 제307조가 정한 증거의 순서에 가깝다. 자료가 있다거나 자료가 없다는 사실만으로 어느 쪽 손해액이 맞는지, 어느 표현이 당시의 의사결정에 가까운지가 정해지지 않는다.
따라서 미제출 자료와 접근 제한된 기록은 그 존재와 누락 사실만 적는 방식으로 기록에 남긴다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 판결문이 제출되지 않은 채 사실이 인정된 사안에서, "다른 하급심판결의 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 이를 ‘법원에 현저한 사실’로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례"라고 판시한다. 같은 자리에서 밝힌 법리는, 확정된 민사사건 판결에서 인정된 사실이 증거로 쓰이려면 제출이 먼저 있어야 한다는 전제를 둔다. 미정으로 남긴 항목은 미정으로 열어 두되, 자료의 제출 여부와 접근 가능성만을 먼저 적어 둔다.