요약
금액 개념이 서로 다르고 자료 제출에 한계가 있을 때 서면 간 정합성을 어떻게 지키는지를 묻는다. 금액 개념의 분리 명기와 소멸·회복의 대사표를 세우고, 부인 행위 유형에 따른 자료 대조와 반환 뒤 회복분의 재기록, 청구 변경과 과거 서면의 관계, 미제출 자료와 판단의 분리를 차례로 검토한다.
5.1금액 개념의 분리 명기
점검표에서 기준이 정해지지 않은 채 넘어온 금액 항목을 먼저 가른다. 서면에 적힌 금액이 서로 다른 값을 가졌을 때, 그 값을 어떤 개념 아래 두는지 밝히지 않고 더하거나 빼면 산정의 출처가 사라진다. 이 절에서는 금액 개념을 나누어 적되, 두 금액을 합치거나 산정식을 새로 만들지 않는 방식을 다룬다.
서면의 금액이 서로 다른 값을 가졌음을 전제로, 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 채권의 병존과 소멸·회복을 개념별로 나누어 서술한다. 같은 판결은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항을 인용하여, "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정하는 바를 밝힌다. 이어서 "부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 설명한다. 금액이 여러 개념에 걸쳐 있더라도 각 개념이 따로 서 있다는 뜻을 이 인용에서 확인한다.
그 판결은 어음과 원인의 관계에 관하여도 구분을 이어간다. "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다."라고 판시한다. 이 인용은 병존하는 두 채무의 흐름을 같은 축에 놓지 않고 나란히 둘 것을 요구한다. 그러므로 서면의 금액을 적을 때도 각 금액이 어느 채무에 대응하는지 먼저 밝혀야 한다.
소멸과 회복의 이어짐도 같은 판결이 구분한 범위 안에서 읽는다. "어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."라는 결론이 확인된다. 회복이 함께 이어진다고 하여 두 채권의 금액이 같은 값이 되는 것은 아니다. 이 사례에서 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하는 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수되었으므로, 각 서면이 적은 금액은 그 개념을 따라 나누어 적는다.
같은 기간의 손해에 대한 두 금액을 하나로 합치지 않고, 손해액 산정식을 새로 만들지도 않는다. 개념별로 나눈 금액 항목을 서면의 문구 그대로 옮겨 적고, 어느 서면이 어떤 개념의 금액을 적었는지 표시하는 것으로 그친다. 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니며, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있다 하여 금액의 개념이 바뀌는 것도 아니다. 금액 개념별 분리가 끝나는 자리에서, 소멸과 회복이 함께 이어지는 흐름을 어떤 표로 대조할지는 남는다.
5.2소멸·회복의 대사표
같은 기간 손해가 금액 개념별로 나뉘어 기록된 데 이어, 이제는 각 항목이 어느 시점에 무엇으로 소멸했다가 무엇으로 회복되었는지 적는 차례이다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 회복의 범위를 두고 "부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 설시한다. 이 표현은 회복되는 채권의 범위가 부인된 행위의 직접 대상을 넘어설 수 있음을 말하되, 그 조건으로 "그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던" 다른 채권임을 요구한다. 따라서 앞서 분리해 둔 금액 항목이 함께 소멸했다는 사정 없이 회복의 항목에 올리는 것은 이 판결이 정한 범위를 벗어난다.
이 사례에서 계약 해지는 채권 소멸의 근거로 주장되고 있고, 손해 배상은 그와 같은 주장에 곁들여 함께 접수되었다. 다만 어느 금액이 어떤 근거로 소멸했다가 어떤 근거로 회복되는지는 위 판결이 정한 범위 안에서만 표에 적는다. 이 사례에는 어음이나 보증, 보험이 없으므로 판결이 예로 든 채권의 이름을 그대로 옮겨 적지 않는다. 남는 것은 "그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던"이라는 범위의 문구뿐이고, 두 자료가 함께 소멸했음을 인정하는 범위 밖으로 표를 넓히지 않는다.
함께 놓을 조항은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제108조이다. 그 제1항은 "부인권의 행사는 채무자의 재산을 원상으로 회복시킨다."라고 정하고, 제2항은 "제100조제1항제4호의 규정에 의한 행위가 부인된 경우 상대방이 그 행위 당시 지급정지 등을 알지 못한 때에는 이익이 현존하는 한도 안에서 상환하면 된다."라고 정한다 (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제108조). 회복의 방향이 "채무자의 재산"을 원상으로 돌려놓는 쪽임이 분명하므로, 대사표의 회복 항목은 상대방이 주장하는 손해액의 회복이 아니라 자료가 가리키는 재산 상태의 회복으로 적는다. 제2항이 정한 "이익이 현존하는 한도 안에서 상환"의 조건 역시 표에 그대로 남기고, 현존 이익의 한도는 이 사례에서 미정이다.
제108조 제3항은 채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 "다음 각호의 구분에 따라 권리를 행사할 수 있다."라고 정한 뒤, 반대급부가 재산 중에 현존하는 때, 이익의 전부가 현존하는 때, 이익이 현존하지 아니하는 때, 이익의 일부가 현존하는 때를 나눈다. 각호는 각각 반환 청구, 공익채권자로서 현존이익의 반환 청구, 회생채권자로서 반대급부의 가액상환 청구, 그리고 공익채권자로서 현존이익의 반환 청구와 회생채권자로서 차액 상환 청구를 정한다. 이 나눔은 회복되는 금액을 얼마로 볼지 정하는 기준이 되므로, 대사표의 회복 항목마다 어느 호에 해당하는지 적되, 어느 호가 성립하는지는 이 사례에서 미정이다.
마지막으로 대사표의 항목마다 시점과 근거를 나란히 적는다. 앞서 분리해 둔 금액 개념이 소멸했다는 시점, 함께 소멸했다는 근거, 회복된다고 본 시점, 그리고 제108조의 어느 호에 견주어 볼지를 한 줄에 함께 둔다. 이때 자료가 제공되지 않았다거나 검토하지 않았다는 표현은 쓰지 않고, 자료가 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니라는 구분을 표에 그대로 남긴다. 일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았고, 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있으므로, 누락 자료가 채워질 때 어느 문서를 다시 열지와 어느 절차를 언제 보류할지에 관한 판단은 여전히 미정이다.
5.3부인 행위 유형과 자료 대조
대사표가 회복분의 항목마다 시점과 근거를 적는 틀을 남겼다면, 이제는 그 항목을 낳은 행위가 어느 유형에 놓이는지를 판별할 차례이다. 서면에 기록된 자료의 존재만으로는 그 행위가 부인의 대상인지가 정해지지 않는다. 그러므로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조제1항이 정한 유형을 먼저 옮겨 두고, 기록된 사실을 그 틀에 견주어 보기만 한다.
유형을 적시한 조문은 다음과 같다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조제1항은 "관리인은 회생절차개시 이후 채무자의 재산을 위하여 다음 각호의 행위를 부인할 수 있다"라고 정한다. 각호가 그 행위를 나누므로, 서면의 행위 기술은 네 갈래 가운데 어디에 놓이는지를 묻는다. 이 점에서 유형은 분류의 자리이며 요건 충족의 선고가 아니다.
제1호는 해하는 행위를 다룬다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조제1항제1호는 "채무자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 것을 알고 한 행위. 다만, 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조)라고 정한다. 서면에 그 행위로 이익을 받은 자의 인식이 적혀 있다면 이 단서의 자리에 그 기록을 놓는다. 인식의 기록이 비어 있다면 유형은 열려 있고, 비어 있음이 곧 인식의 부정도 아니다.
제2호는 지급의 정지등 뒤의 행위를 다룬다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조제1항제2호는 "채무자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 또는 파산의 신청(이하 이 조 내지 제103조에서 "지급의 정지등"이라 한다)이 있은 후에 한 회생채권자 또는 회생담보권자를 해하는 행위와 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위. 다만, 이로 인하여 이익을 받은 자가 그 행위 당시 지급의 정지등이 있는 것 또는 회생채권자나 회생담보권자를 해하는 사실을 알고 있은 때에 한한다."(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조) 시점과 인식이 함께 놓이므로, 서면의 날짜와 인식 기록은 각각 그 자리를 찾아 놓는다. 한쪽이 채워지지 않았다면 그 유형의 문은 닫히지 않은 채 남는다.
제3호와 제4호는 기간을 둔 유형이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조제1항제3호는 "채무자가 지급의 정지등이 있은 후 또는 그 전 60일 이내에 한 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법이나 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니한 것. 다만, 채권자가 그 행위 당시 채무자가 다른 회생채권자 또는 회생담보권자와의 평등을 해하게 되는 것을 알지 못한 경우(그 행위가 지급의 정지등이 있은 후에 행한 것인 때에는 지급의 정지등이 있은 것도 알지 못한 경우에 한한다)에는 그러하지 아니하다"(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조)라고 정한다. 제4호는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조제1항제4호에서 "채무자가 지급의 정지등이 있은 후 또는 그 전 6월 이내에 한 무상행위 및 이와 동일시할 수 있는 유상행위"를 둔다. 서면이 적은 날짜가 이 기간 안에 드는지는 그 기록으로만 견주고, 기록이 끊긴 자리는 미정으로 남긴다.
조문은 한 가지 예외를 더 둔다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조제2항은 "제1항의 규정은 채무자가 제140조제1항 및 제2항의 청구권에 관하여 그 징수의 권한을 가진 자에 대하여 한 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위에 관하여는 적용하지 아니한다"라고 정한다. 서면이 그러한 청구권에 관한 제공 또는 소멸을 기록한다면, 그 자료는 제1항의 유형 대조 바깥에 둔다. 이 대조는 자료의 존재를 유형에 견주는 기록일 뿐이며, 대조가 끝났다는 사실 자체가 부인의 요건이 채워졌다는 뜻이 되지는 않는다.
5.4반환 뒤 회복분의 재기록
대조로 확인한 행위 유형의 기록을 넘어서면, 반환에 따른 회복분을 어느 서면에 언제 다시 적을지가 남는다. 이 기록 자리를 정하려면 우선 회복이 어떤 항목을 되살려 주는지를 조문과 판례의 문구로 확인해야 한다. 회복의 법적 효과나 절차의 재개 시점은 여기서 정하지 아니한다.
회복의 기본 법리는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항에서 확인할 수 있는데, 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결이 그 문언을 그대로 옮기고 있다. 판례는 회복의 근거 조항으로 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정한다 (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 문구는 반환과 상환을 회복의 계기로 삼고, 회복되는 대상을 상대방의 채권으로 적고 있다. 따라서 반환 사실이 확인된 항목은 재기록의 후보가 되되, 재기록의 범위는 곧바로 정해지지 아니한다.
회복되는 채권이 부인된 행위의 직접 대상에 한정되는지도 같은 판례가 말한다. 판례는 앞 조항의 문언과 취지를 근거로 "부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 밝힌다 (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이에 따르면 재기록의 목록은 반환된 급부의 항목만으로 좁혀지지 아니한다. 그러나 서면에 어떤 연결 항목을 실제로 적을지는 그 항목이 자료로 확인되는 범위에서 판단할 문제로 남는다.
판례는 연결 항목의 회복을 어음 사례에서 구체화한다. 원인채무와 어음상 채무의 관계를 두고 판례는 "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다."라고 설명한다 (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 설명은 한 급부의 정산이 다른 채권의 소멸로 이어지는 경우를 전제로 한다. 재기록의 기록 단위를 정할 때도 한 행위의 처리가 여러 항목에 걸친 기록을 남기는 경향을 감안할 일이 생긴다.
반환 뒤의 재기록 범위에 관해 판례의 마지막 문장은 "어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."라고 정리한다 (대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 반환 시점에 두 채권이 함께 목록에 돌아온다는 뜻이다. 이 사례에서 반환 사실과 연결 채권은 자료의 기재로 확인할 수 있어야 하며, 자료로 확인되지 않는 항목은 재기록 대상에서 남겨 둔다.
회복분은 그 사실이 확인된 서면에 다시 적되, 기재할 서면과 시점은 이 기록 기준만으로 정해지지 아니한다. 반환 금액과 과거 기재 금액이 다른 두 서면에 각각 적혀 있는 경우에도 어느 서면을 기준으로 재기록할지는 미정으로 남는다. 메시지와 원자료가 제출되면 확인 범위가 넓어지는 점만을 남기고, 확인 자료가 있다는 기록 자체를 재기록 범위의 확정으로 읽지 아니한다.
5.5청구 변경과 과거 서면
회복분을 어느 서면에 다시 기재할지의 기록 규칙을 정한 데서 나아가, 이번에는 청구 변경의 신청과 함께 제출된 서면이 과거 서면에 적힌 금액·표현과 어떻게 이어지는지 살핀다.
변경의 허용 범위와 신청 방식은 민사소송법 제262조가 정한다. 그 제1항은 변경의 한도와 시한을 두면서 "①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다."(민사소송법 제262조)라고 규정한다. 같은 조 제2항은 "②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다."(민사소송법 제262조)라고 하여 서면 신청을 요구하고, 제3항은 "③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다."(민사소송법 제262조)라고 하여 손달까지 요구한다. 이 사례에서 상대방이 계약 해지와 손해 배상을 함께 주장하는 가운데 민사 서면과 기관 제출 자료가 같은 달에 접수된 만큼, 어느 서면이 변경의 신청에 해당하는지는 미정이다.
이 조문은 변경의 요건만 정할 뿐 서면의 증명력을 정하지 않는다. 따라서 과거 서면에 적힌 금액이나 표현이 곧 현재 청구의 기초가 되는지는 조문에서 확인되지 않는다. 양쪽 자료에 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있으나, 어느 금액이 변경 후 청구의 기준인지도 미정으로 남는다. 조문에 없는 서면 효력을 만들어내지 않는 한, 대조는 서면에 기재된 내용의 연결만을 다룬다.
대조표에 옮길 항목은 금액·표현·서면의 작성 시점이다. 사건 뒤 작성된 설명 문서가 당시 의사결정을 해석하고 있으므로, 그 문서에 적힌 금액은 당시 서면의 금액과 분리해 기록한다. 두 금액이 같은 기간에 관한 것이라 하더라도, 자료에 금액이 있다는 사실이 곧 법적 평가가 아니다. 일부 메시지와 원자료는 아직 제출되지 않았으므로, 해당 항목은 비어 있는 채로 둔다.
대조의 기준이 되는 서면이 정해지지 않았으므로, 대조표는 현재의 상태만 적는 데 그친다. 금액과 표현의 기준 서면은 미정이고, 누락 자료가 채워질 때 다시 열 문서도 미정이다. 보류할 절차와 그 시점 역시 미정이다. 이처럼 미정으로 남은 자리는 향후 자료가 채워지는 경우에 다시 확인할 사항일 뿐, 지금 정해진 것이 아니다.
5.6미제출 자료와 판단의 분리
대조표를 남긴 뒤에는 아직 제출되지 않은 자료의 목록을 세워 두고, 그 존재를 법적 평가와 갈라놓는 선을 긋는다. 이는 소송에서 확정된 사실만이 판단의 재료가 된다는 점을, 미제출 자료에 대해서는 우선 형식으로만 견지해 두는 작업이다.
절차의 형식 요건을 먼저 확인하고자 민사소송법 제262조 청구의 변경 조항을 보면, 제2항은 "청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다."라고 정하고 제3항은 "제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다."라고 덧붙인다. 따라서 서면의 제출과 상대방에 대한 송달은 청구의 변경에 요구되는 형식 요건에 해당하며, 이는 목록에 표시된 자료와 그 법적 성질을 구별할 때 기준이 된다.
판례는 미제출 자료에 대한 판단 보류의 필요를 자료의 반환과 회복의 맥락에서 말한다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정하는 조항의 문언과 취지를 밝히면서, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권에 대해 "부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 본다. 이 판례가 가리키는 것은 자료의 반환과 그에 따른 법적 회복이며, 미제출 자료 자체를 법적 평가의 대상으로 미리 삼는 것은 아니다.
따라서 사건 뒤 작성된 설명 문서에 대해서는 당시 의사결정의 해석을 담았다는 성질만을 목록에 표시하고, 이 문서가 당시 의사결정을 어디까지 증명하는지는 판단하지 않는다. 또 아직 제출되지 않은 메시지와 원자료의 경우에는 그 존재 사실만을 남기되, 이 자료가 무엇을 증명하는지, 또는 병행 절차에서 어느 효력을 가지는지는 미정으로 둔다. 양쪽 서면에 같은 기간의 손해가 서로 다른 금액으로 적혀 있는 점도 마찬가지로, 금액과 표현의 기준이 될 서면이 무엇인지는 미정이다.
이렇게 표시된 자료와 쟁점은 그대로 다음 장으로 넘긴다. 표시한 자료가 무엇을 증명하는지, 그리고 병행 절차에서 어느 범위까지 효력을 미치는지는 지금 여기서 단정하지 않고 남겨 둔다.