요약
수사기관의 절차 위반 인식이 갖는 무게, 법정 자백이 수사 단계의 위법과 언제나 단절되는지, 독립된 발견의 주장이 어떤 증명을 요구하는지를 남는 물음으로 맺는다. 새로운 판결이 있거나 미정의 사실이 밝혀지면 형량을 다시 열어야 한다는 재검토 조건으로 닫는다.
14.1확정하지 못한 남은 물음
형량이 배제 요구의 경계를 밝힌 뒤에도, 이 사건에 놓인 증거 하나하나의 운명은 확정되지 않았다. 남은 물음은 앞 장이 세운 기준이 이 사건의 미정 사실에 맞닿을 때 생겨난다. 대법원이 정한 판단 틀은 모든 사정을 종합하라 하지만, 이 사건에서는 그 사정 가운데 핵심이 되는 사실들이 확정되지 않은 채 남아 있다. 그러므로 증거능력의 확정은 기다려야 하고, 그 전에 무엇이 남았는지 가늘게 아로새겨 두어야 한다.
절차 위반이 2차적 증거에 미치는 원칙은 분명하다. 형사소송법 제308조의2는 증거배제의 규범을 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 선언한다. 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결은 그 선언을 2차적 증거에까지 이어 붙여, [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준을 다루면서 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다"고 밝혔다. 이 사건에서 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 일이 그 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거"에 해당하는지 여부는 앞 장의 논의를 따르되, 장부 그 자체와 그 장부를 밑받침으로 삼아 생겨난 경의 자백, 경의 법정 진술, 신의 증언을 한 덩어리로 취급해서는 안 된다.
2차적 증거의 운명을 가르는 요건은 같은 판결에 그대로 담겨 있다. 그 판결은 판단의 순서를 이렇게 제시한다. "법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다." (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결) 이 목록에 오른 사정 가운데 이 사건에 필요한 것은 세 가지이다. 첫째, 압수영장에 그 사무실 옆 창고가 기재되지 않은 경위와 회피 가능성이다. 둘째, 수사관이 그 위반을 알았는지, 의도하였는지이다. 셋째, 압수에서 경의 자백까지, 자백에서 법정 진술까지, 장부에서 신의 증언까지 이어지는 인과관계가 어디서 희석되었는지이다. 이 세 가지 모두 미정의 사실로 남아 있다.
구체적인 정황의 예시는 같은 판결에 네 가지가 적혀 있다. "예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다." (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결) 이 사건에서 경은 석 달 뒤 변호인의 조력을 받으며 법정에서 다시 자백하였다. 신은 법정에서 증언하였다. 그러나 최초 자백과 법정 자백의 내용이 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 미정이다. 겹치는 범위가 미정이면 인과관계의 희석 정도를 계량할 수 없다. 증언의 바탕이 미정이면 독립성의 판단을 서둘러 마무리할 수 없다.
형량의 결과 배제 요구가 미친 범위는 앞 장에서 이미 표시되었다. 그 자리에서 멈춘 것은, 이 사건의 남은 사정들이 자료로 확정되지 않는 한 각 증거의 증거능력을 확정할 수 없다는 점이다. 미정 사실을 추측으로 채워 넣어 목록을 닫을 수 없고, 자료에 없는 요건을 새로 만들어 목록을 늘릴 수도 없다. 그러므로 이 사건에 남는 물음은 압수영장 기재의 결핍 경위, 수사관의 인식과 의도, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 자백 내용의 겹침 범위, 신의 증언이 딛고 선 바탕의 독립성이다. 그 다섯 물음이 남는 채로 이 권의 목록은 닫힌다.
14.2절차 위반 인식의 무게
남은 물음의 목록을 닫지 않은 채로, 그 안에 넣어 둔 수사관의 인식이 남은 판단에 어떤 무게를 갖는지 살펴보아야 한다. 수사기관이 절차를 어겼다는 사실과 그 위반을 알았다는 사정이 증거 배제 판단에서 같은 자리를 차지하는지가 여기서 묻는 바이다.
먼저 법문은 증거의 수집 방법만을 적법 절차에 비추어 보게 한다. 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 선언한다. 이 문장은 수집된 증거의 자격을 묻는 것이며, 그 수집을 지시하거나 실행한 이가 무엇을 알았는지는 따로 적시하지 않는다. 이 문장에 비추면 창고의 장부는 압수영장에 그 장소가 적혀 있지 않은 채 압수된 물건으로서 우선 배제의 문 앞에 놓인다.
그런데 법원은 위법수집증거의 배제를 절차 조항이 구현하는 가치에서 끌어낸다. 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 절차 조항의 성격을 이렇게 설명한다. "(1) 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조)"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 인용은 배제 규칙이 수사관의 심정이 아니라 절차의 규범력에 놓여 있음을 분명히 한다. 창고에서의 압수가 영장의 특정 범위를 벗어났다는 점만으로도 장부의 증거능력은 처음부터 흔들린다.
그 판결이 나은 사안에서도 법원이 본 절차의 흠은 구체적이고 외형적인 것이었다. 위 판결은 그 사안의 판단을 이렇게 옮긴다. "원심은, 수사기관이 2010. 1. 11. 공소외 1 주식회사에서 압수수색영장을 집행하여 피고인이 공소외 2에게 발송한 이메일(증거목록 순번 314-1, 3, 5)을 압수한 후 이를 증거로 제출하였으나, 수사기관은 위 압수수색영장을 집행할 당시 공소외 1 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신한 사실은 있으나 영장 원본을 제시하지 않았고 또한 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 이를 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없다고 전제한 다음, 위와 같은 방법으로 압수된 위 각 이메일은 헌법과 형사소송법 제219조, 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없어 증거능력이 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 여기서 법원이 확인한 절차의 흠은 원본 미제시와 서류 미교부였고, 수사관이 이를 알았는지와 무관하게 증거능력이 부정되었다.
위 판결을 이 사례에 그대로 옮길 수 없는 지점도 분명하다. 창고의 장부는 영장에 기재되지 않은 장소에서 나온 물건이고, 그 압수 영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 미정이다. 수사관이 영장의 범위를 넘었음을 알고 실행했는지, 아니면 오판에서 비롯했는지는 여기서 다루지 않는다. 확인할 수 있는 것은 그 인식이 법문의 문구에 적시되어 있지 않고, 위 판결의 배제 판단이 그 인식의 유무를 조건으로 내걸지 않았다는 사실이다. 미정으로 남은 인식을 안다는 쪽으로 채워 넣거나 그 인식이 무겁게 작용한다는 쪽으로 채워 넣는 것은 자료의 바깥으로 나아가는 일이다.
결국 수사관이 절차 위반을 알았다는 사정은 남은 물음의 한 항목으로 남으면서도, 창고의 장부가 배제의 문 앞에 서 있는 것을 바꾸지 않는다. 적법한 절차에 따르지 않은 수집은 그 자체로 증거의 자격을 잃게 하는 출발점이고, 인식의 유무는 그 출발점을 만들어 낸 사정의 성격을 묻는 자리에 머문다. 석 달 뒤의 법정 자백과 거래 상대방의 증언이 이 출발점에서 어떻게 떨어져 나오는지는 별개의 물음이다.
14.3법정 자백의 단절 문턱
수사관의 절차 위반이 남은 물음으로 남는다면, 석 달 뒤 변호인의 조력을 받은 법정 자백이 그 위법에서 떨어져 나오는지는 별도의 판단을 요구한다. 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결은 2차적 증거의 증거능력을 판단하는 틀을 먼저 제시한다. 그 판결은 "먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다"(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결)고 설시한다. 위법한 압수로 얻은 회계 장부가 수사 단계 자백의 바탕이 되었다면, 이 사정들이 먼저 확인되어야 한다.
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결은 이어서 2차적 증거 수집 과정에서 새로 생긴 정황을 함께 본다. 그 판결은 "나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다"(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결)고 덧붙인다. 수사 단계의 자백에서 법정 자백으로 넘어가는 사이에 무엇이 달라졌는지가 단절 논의의 축이 된다.
단절을 뒷받침할 정황으로 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결은 몇 가지를 든다. 그 판결은 "최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정"과 "증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다"(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결)고 밝힌다. 여기에는 변호인의 조력과 상당한 시간의 경과, 그리고 자발적 반복이 함께 놓인다. 이 사례에서 경은 석 달 뒤 법정에서 변호인의 조력을 받으며 다시 자백하였다. 그 자백이 자발적이었는지, 또 그 내용이 수사 단계 자백과 같은 범위를 이루었는지는 미정이다.
그러나 이 정황들을 하나만으로 단절의 근거로 삼을 수는 없다. 같은 판결은 "구체적인 사안에서 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 한다"(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결)고 전제한다. 같은 판결이 인정한 예시에서도 자백의 반복은 "진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정"(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결)과 함께 놓인다. 이 사례에서 수사관이 압수영장에 그 장소를 기재하지 않은 경위와 그 인식은 미정이다.
한편 경의 법정 자백은 장부에 적힌 내용과 범위가 겹친다. 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결은 "최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정"을 증거능력 인정의 정황 가운데 하나로 꼽는다. 이 사례에서 그 겹치는 범위가 얼마나 되는지, 또 법정 자백이 장부에 힘입은 부분이 얼마나 되는지가 확정되지 않았다.
같은 판결이 제시한 사례를 대조하면, 그 사안에서 법정 자백은 "변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것"(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결)으로 인정되었다. 이 사례에서도 경은 변호인의 조력을 받았고, 공개된 법정에서 진술하였다. 다만 수사 단계 자백과 법정 자백 사이의 간격이 이 사례의 40여 일과 같은 무게를 갖는지, 또 장부가 얻어진 경위가 그 사안의 진술거부권 미고지와 어떻게 비교되는지는 자료가 말한 바 없다. 따라서 석 달 뒤의 법정 자백이 위법한 압수에서 떨어져 나온 것인지의 여부는 미정으로 남는다.
14.4독립된 발견의 증명
법정 자백이 수사 단계의 위법과 떨어져 나온다고 보더라도, 남는 물음은 신의 증언이 거기에서 벗어나 있는지이다. 장부의 압수 자체가 위법한데, 그 장부에 이름이 실린 거래 상대방의 법정 증언이 장부에 의존하지 않고 따로 서 있는지를 밝히는 문제가 마지막에 놓인다.
독립된 발견의 요건을 새로 정하기 전에, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결이 놓은 판단의 순서를 먼저 옮겨야 한다. 위 판결은 2차적 증거의 증거능력을 판단하는 틀 안에서 "먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다"고 하였다 (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 그리고 "나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다"고 덧붙였다 (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 이 사례에서 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 점이 1차적 증거 수집의 위반에 해당하는지는, 이 인용이 요구하는 첫 단계의 사정들 안에서 평가되어야 한다.
그 다음 단계에서 위 판결은 2차적 증거를 뒷받침할 수 있는 정황들을 예로 들었고, 그중 하나가 바로 장부 외의 자료이다. 위 판결은 "최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다"고 하였다 (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 신의 법정 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었다는 주장을 뒷받침하려면, 이 문장이 가리키는 두 가지 정황 곧 독립된 자료의 존재와 증인의 독립적 판단에 따른 임의 출석이 함께 드러나야 한다.
다만 이 인용은 2차적 증거의 증거능력을 "인정할만한 정황"을 말할 뿐이다. 즉 독립된 자료의 존재가 곧바로 증거능력을 확정하는 요건으로 제시된 것은 아니다. 위 판결은 앞서 본바와 같이 제반 사정의 전체적·종합적 고려를 요구하고 있으므로, 신의 증언이 장부에 의존하지 않고 서 있다는 점만으로 장부의 위법이 희석되거나 단절되었다고 확정할 수는 없다. 이 사례에서 장부의 작성 시기와 보관 상태, 장부 기재와 경의 자백이 겹치는 범위, 그리고 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 미정으로 남아 있다.
한편 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 절차를 위반한 압수 자체의 위법성을 분명히 하였다. 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 하였다. 압수영장에 기재되지 않은 장소에서 장부를 압수한 수사관의 행위가 이 원칙에 걸리는지는 위 판결이 열거한 영장의 특정 요건과 관련하여 평가되어야 한다.
따라서 신의 증언에 관하여는 독립된 발견의 요건을 새로 세울 수 없다. 다만 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결이 예로 든 정황 곧 다른 독립된 제3자의 행위나 자료가 증언의 기초가 되었는지, 증인이 그의 독립적인 판단에 따라 임의로 출석하여 증언하였는지를 따져 묻는 틀이 남는다. 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었다는 주장이 이 틀 안에서 어떻게 입증되어야 하는지, 그리고 미정으로 남은 증언의 근거가 무엇인지에 관하여는 아직 특정되지 않았다.
14.5형량을 다시 여는 조건
독립된 발견의 요건을 끝까지 밝히지 못한 채 남겨 둔 물음은, 그렇다면 앞에 세운 판단을 언제 다시 열어야 하는가이다. 이 권이 다룬 네 증거의 운명은 아직 정해지지 않았다. 재검토의 조건은 남은 사실이 밝혀지는 때와 법이 새로 선언되는 때에 함께 걸린다.
법문은 절차 위반 증거의 배제를 첫 원칙으로 적고 있다. 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정한다. 이 문장은 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 들어낸 회계 장부의 증거능력을 물을 때 언제나 앞에 놓이는 기준이다. 장부가 위 문장에 걸리는지 판단하려면 먼저 영장의 특정 범위를 벗어난 수색이 어떤 절차 조항을 어겼는지가 드러나야 한다.
그 위반에서 자백과 증언으로 이어지는 2차 증거의 문제는 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결이 다룬다. 위 판결은 형사소송법 제308조의2의 문언을 옮긴 뒤 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다"고 선언하였다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 이 원칙에 따르면 장부에서 나온 경의 수사 단계 자백과 장부에 이름을 남긴 신의 증언까지 모두 의심의 대상이 된다. 다만 위 판결은 그 원칙을 절대화하지 않는다. 위 판결은 예외로 "수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 열어 둔다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 판시사항은 구체적 판단의 지표로 "절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다"고 들고, 나아가 "1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다"고 덧붙인다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 이 지표들은 아직 채워지지 않은 이 사례의 사실들, 곧 압수영장에 그 장소가 빠진 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태를 가늠하는 잣대가 된다.
그 판단은 최종선이 아니다. 위 판결은 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황을 네 가지로 들면서, 그 하나로 "최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정"과, 다른 하나로 "최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정"을 제시한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결). 석 달 뒤 변호인의 조력을 받으며 법정에서 다시 이룬 경의 자백과, 장부 밖 자료에서 비롯되었다는 신의 증언이 바로 이 두 사정에 대응한다. 다만 위 판결은 그러한 사정들이 모두 갖추어져야 한다거나 하나만으로 결론이 난다고 하지 않으므로, 어느 증거의 배제나 채택을 여기서 확정할 수는 없다.
영장 집행 절차의 어긋남을 다룬 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 그 판단이 기록에 남은 사정에 붙는다는 점을 분명히 한다. 위 판결은 압수수색의 요건과 방식으로 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 판시하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 위 사안에서 원심은 영장 사본의 팩스 송신만으로 원본 제시와 압수조서·압수물 목록 교부가 이행되지 않은 이메일을 위법수집증거로 보았고, 위 판결은 "원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 압수 절차나 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다"고 하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 사례의 창고 수색에서도 영장에 그 장소가 적힌 모양과 수사관이 그 범위를 넘었음을 알았는지가 기록으로 밝혀져야 같은 판단이 가능하다.
결국 이 권의 네 증거, 곧 회계 장부, 경의 수사 단계 자백, 경의 법정 자백, 신의 법정 증언에 대한 평가는 조건부로만 남는다. 새 판결이 위 원칙과 예외의 경계를 다시 그릴 때, 그리고 압수영장의 기재 범위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 자백과 장부가 겹치는 범위, 신의 증언 출처 가운데 하나라도 밝혀질 때, 앞의 형량은 다시 열릴 일이다. 조건이 이미 성취되었다고 보아 앞선 어느 결론을 확정할 수는 없다.