요약
2007도3061 판결요지에 나타난 입증의 배분을 확인하고, 예외 주장이 어떤 증명을 전제로 하는지를 살핀다. 자유심증의 평가 규칙과의 경계만을 짚고, 사안별 적용 결과는 다루지 않는다.
5.1예외 주장이 서는 자리
원칙이 먼저 서고 예외가 뒤이는 그 구도를 받아, 이제는 예외가 서는 자리가 어디인지를 따져야 한다. 예외는 원칙의 적용이 뒤집히는 지점을 말하므로, 누가 어느 자리에서 무엇을 말해야 원칙이 뒤집히는지가 분명해져야 한다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 이 자리의 좌표를 판결요지 [2]에서 밝히고 있다. 그 판결요지 [2]는 피고인의 주장과 법원의 심리 범위를 함께 거론하고 있어, 예외 주장이 서는 자리를 읽어 내는 데에 알맞다.
위 법원 같은 날 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지 [2]는 압수수색의 적법성을 다투는 소송에서 주장된 위법사유를 법원이 어떻게 다루어야 하는지를 다음과 같이 밝힌다. "피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고, 주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례."(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결) 이 판결요지는 먼저 피고인 측이 특정한 위법사유를 주장하고 있음을 전제로 삼는다. 예외 논의는 법원이 스스로 발굴하는 것이 아니라, 다툼이 있는 자리에서 주장된 사유를 놓고 열리는 것이다.
같은 판결요지 [2]는 피고인 측이 다툰 위법사유의 예로 세 가지를 든다. "영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결) 압수물의 증거능력을 인정한 것을 위법하다고 보았으므로, 법원이 다루어야 할 것은 바로 그 주장된 사유가 적법절차의 실질적 내용을 침해하였는지이다. 앞 절에서 본 대로 원칙은 절차를 위반하여 수집한 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 것이고, 예외는 그 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 아니한 경우에 열린다. 따라서 예외 주장이 서는 자리는 원칙을 뒤집는 사정, 즉 적법절차의 실질적 내용이 침해되지 않았다는 사정을 말하는 자리이다.
그런데 위 판결요지 [2]가 함께 지적한 대로, "압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)고 하였다. 위법이 있으면 증거능력은 인정된다는 식의 판단은, 원칙과 예외의 순서를 뒤집어 예외를 먼저 놓는 자리에 해당한다. 법원이 주장된 사유를 충분히 심리하지 아니한 채 예외를 선언하면, 예외가 서야 할 자리가 비게 된다.
이 사례에서 수사관은 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수하였고, 그 장부를 경에게 보여 주어 경이 수사 단계에서 자백하였다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 아직 정해지지 않았고, 경의 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위도 미정이다. 이 가운데 압수영장에 기재되지 않은 장소에서의 압수는 위 판결요지 [2]가 예로 든 "영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)와 자리를 같이 하는 주장에 해당한다. 다만 그 경위와 인식이 미정인 이상, 이 사례의 예외가 열리는지 여부는 이 자리에서 정해지지 않는다.
결국 예외 주장이 서는 자리는 피고인 측이 특정한 위법사유를 밝히고, 법원이 그 사유가 적법절차의 실질적 내용을 침해하였는지를 심리하는 자리이다. 압수영장에 기재되지 않은 장소에서의 압수는 그 심리의 대상이 될 수 있는 사유이지만, 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식이 미정인 지금 그 사유의 성립과 무게를 단정할 수는 없다. 이 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부는 확정된 법적 평가가 아니므로, 이 자리에서 원칙과 예외 가운데 어느 쪽이 서는지를 결론지을 수 없다.
5.2예외 사정의 입증 대상
예외 주장이 서는 자리를 확인한 데 이어, 이제는 그 자리에서 실제로 제시되어야 할 사정이 무엇인지 그 대상을 가려야 한다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 예외를 인정하기 전에 살펴야 할 요소를 열거하면서, 그 요소를 전부 모아 판단하는 방식을 밝히고 있다. 이 판결요지가 근거로 삼는 사정의 범위를 먼저 읽어 내야, 어느 사실이 증명의 대상에 들고 어느 사실은 들지 않는지를 가늠할 수 있다.
대상 판결은 우선 원칙을 확인한 뒤 예외로 넘어가는 문을 열어 놓는다. 원칙에 관한 대목은 다음과 같다. "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다" (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 문장은 수사기관이 절차를 지키지 않은 채 모은 증거를 쓰지 않는 것을 출발점으로 삼는다.
그런데 예외는 이 원칙의 부정이 아니라, 원칙이 미치는 힘을 조건부로 제한하는 자리에서 열린다. 대상 판결이 예외의 조건으로 제시하는 사정의 목록은 다음 문장에 들어 있다. "수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때" (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 목록은 절차 위반 행위를 둘러싼 맥락 전체를 대상으로 삼는다. 판결요지에 없는 요건을 덧붙일 이유가 없다.
이 사정들은 앞서 살핀 예외 주장이 서는 자리에서 말해져야 할 내용과 이어진다. 다만 예외의 판단 근거가 되는 사정과, 그 사정이 증명되어야 할 사실로 다루어지는지는 구별해야 한다. 대상 판결은 증거능력 배제를 예외적으로 배제하기 위한 평가의 대상을 열거하고 있을 뿐, 각 사정을 뒷받침할 증명의 절차와 수준을 따로 정하고 있지는 않다. 이에 관해서는 다음 단계의 문제로 남겨 두어야 한다.
합성 사례에서 미정으로 남은 사정들도 같은 자리에 놓인다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 위 열거 가운데 "구체적인 위반 경위"와 "수사기관의 인식과 의도"에 대응하는 사실이다. 장부의 작성 시기와 보관 상태는 위반의 내용과 정도, 그리고 절차 조항이 보호하고자 하는 권리의 침해 정도를 가늠하는 자료가 된다. 그러나 이 사정들이 지금 증명된 것으로 볼 수는 없고, 증명의 대상에 해당한다는 점만 확인할 수 있다.
이 사정들이 예외 인정의 근거에 들었다고 하여, 곧바로 예외가 성립하는 것도 아니다. 대상 판결은 열거한 사정을 "전체적·종합적으로" 살핀 뒤에야 예외의 성립을 말한다. 그러므로 개별 사정 하나하나의 증명만으로는 부족하고, 예외를 인정할 만한 종합적 평가에 이르는지가 문제로 남는다. 합성 사례의 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부는 이런 평가를 거쳐야 비로소 정해지며, 지금 시점에서는 확정된 법적 평가가 아니다.
5.3입증책임이 놓이는 쪽
예외 사정이 무엇인지 밝히는 것으로는 부족하고, 그러한 사정이 있다는 점을 누가 증명하여야 하는지가 함께 결정되어야 한다. 이 문제는 위법수집증거 배제의 예외를 인정하는 절차에서 실제로 분쟁이 생기는 지점이다.
위법수집증거 배제의 원칙과 그 예외를 설시한 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은, 예외 인정의 판단 기준과 함께 그 사정의 입증이 어느 쪽에 놓이는지를 밝히고 있다. 이 판결은 수사기관의 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴 보아, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다고 하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 문장은 예외가 인정될 수 있는 경우를 규정하면서, 그 예외에 해당하는 사정의 존재를 주장하고 입증하는 책임이 어느 쪽에 있는지를 함께 밝히고 있다.
이 판결요지는, 검사 측에서 예외의 사정을 입증하여야 한다고 명시적으로 밝히고 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 예외를 인정할 사정이 있다는 점은 검사가 증명하여야 할 몫이라는 것이며, 피고인 측이 그러한 사정이 없음을 입증하여야 한다는 취지로 읽을 수는 없다. 입증책임의 소재를 뒤집는 것으로 확장하여 해석할 근거가 이 문장에 나타나 있지 아니하기 때문이다.
위 판결은 아울러, 피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고, 주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례에서 법원은 절차 위반의 내용과 정도를 충분히 심리하지 아니한 채 증거능력을 인정한 것을 위법하다고 보았으며, 그 심리의 출발점으로서 어느 쪽이 예외의 사정을 입증할 몫인지를 전제하고 있다.
위 판결의 배분에 따르면, 압수영장에 기재되지 않은 장소에서 수집한 장부의 증거능력이 문제되는 경우, 검사가 그 장부를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다는 예외에 해당하는 사정을 증명하여야 한다. 수사관의 인식, 장부의 보관 상태, 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 같은 사실이 예외의 인정에 관련되는 사정인지의 여부, 그리고 그러한 사정이 입증되었는지의 여부는 미정이다.
다만 위 판결은 2차적 증거와 관련하여, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 경우에도 예외의 인정을 위하여 필요한 사정을 검사가 입증하여야 한다는 배분은 그대로 유지된다.
위 판결은 형사소송에서의 입증책임 배분을 설시한 것으로서, 민사소송에서 원고와 피고 사이에 입증책임이 나뉘는 규칙을 그대로 끌어와 적용할 수는 없다. 예외의 사정을 증명하여야 할 몫이 검사에게 놓여 있다는 위 판결의 배분은 형사소송에서 위법수집증거의 증거능력을 판단하는 절차에 관한 것이며, 다른 영역의 입증책임 규칙으로 옮겨 가지 않는다.
이상의 배분에 비추어 보면, 예외의 사정을 증명할 책임은 검사에게 놓여 있고, 피고인 측은 그러한 사정이 없거나 예외에 해당하지 아니함을 방어하는 입장에 선다. 예외를 인정할 만한 사정이 있는지는 검사의 입증을 전제로 판단할 몫이며, 그 사정이 미정으로 남아 있는 동안 예외의 인정은 확정되지 않는다.
5.4증명이 요구되는 정도
입증책임이 놓이는 쪽을 밝힌 뒤에는 그쪽이 무엇을 어느 정도까지 밝혀야 하는지가 문제로 남는다. 예외 사정을 주장하는 자가 단순히 말을 얹는 것으로 족한지, 아니면 법원이 예외를 인정할 수 있을 만한 확신에 이르게 해야 하는지가 이 절에서 읽어 낼 대목이다.
판결요지는 우선 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어 살펴볼 사정을 열거하였다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 "수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때"라고 설시하였다. 예외의 성립을 가르는 판단은 이 사정들을 빠짐없이 더듬어 본 뒤에야 비로소 서게 된다. 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 사안에서도 사정들의 나열이 한쪽으로만 기울었다고 섣불리 단정하기는 어렵다.
그렇다면 누가 이 사정들을 들어 보여야 하는가. 위 판결은 같은 자리에서 "실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다"고 하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 문장은 예외의 인정이 일도양단으로 닫힌 것이 아니라 사정의 평가를 거쳐 열릴 수 있음을 전제로 한다. 아울러 위 판결이 [1]의 판시사항으로 다룬 쟁점은 "압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준"이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 판시사항이 정한 쟁점의 범위 안에서 예외의 사정은 판단 기준의 한 요소로 제시되었고, 그 사정을 어느 쪽이 밝혀야 하는지는 앞 절에서 확인한 배분에 맡겨진다.
증명의 정도에 관하여 판결요지가 내건 문구를 읽을 필요가 있다. 예외의 문은 "수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 (…) 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다"고 열려 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 문구가 요구하는 것은 어느 한 요건의 형식적인 충족이 아니라 전체적·종합적인 평가에 의한 "예외적인 경우"의 확인이다. 같은 판결은 2차적 증거에 관하여도 "절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 여기에도 사정의 종합이 놓여 있으니, 장부를 본 뒤 수사 단계에서 자백한 경의 자백이나 법정 증언에 나아간 신의 진술을 다룰 때도 같은 태도가 요청된다.
다만 판결요지가 수식어로 붙인 한계를 함께 읽어야 한다. 예외는 "예외적인 경우"라는 표현으로 한정되었고, 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 본 데 머물 뿐이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 문구가 예외의 성립에 이르는 입증이 어느 정도의 확신을 요구하는지까지 숫자나 단계로 못 박은 것은 아니다. 그러므로 예외 사정을 주장하는 쪽이 어떤 증명의 부담을 지는지는 밝혀졌으나, 그 증명이 채워졌는지 여부는 법원이 위 사정들을 종합하여 판단할 몫으로 남는다. 석 달 뒤 법정에서 변호인의 조력을 받으며 다시 이뤄진 경의 자백이나 장부에 이름이 기재된 신의 증언이 어느 한쪽에 유리하게 정리된 것인 양 미리 적어 두어서는 안 된다. 압수영장에 그 창고가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부가 모두 미정인 채로 남아 있는 까닭이다. 예외의 사정을 둘러싼 증명의 정도를 읽어 내는 일은 사실심이 그 미정의 사항들을 채워 가는 방식과 떼어 놓고 말할 수 없다.
(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결) 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 같은 판결 같은 판결, 판시사항 [1] 같은 판결 같은 판결 같은 판결
5.5자유심증주의와의 경계
입증의 정도를 묻는 데서 멈추지 않고, 이어지는 물음은 그 입증을 법관이 어떻게 평가하는가이다. 형사소송법은 "제308조(자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다."고 규정한다. 이 규정은 증명력의 판단 주체와 방법을 정할 뿐이다. 이 규정을 읽을 때 조심해야 할 지점은 이 규정이 증거능력의 유무를 정하는 근거가 되지 않는다는 것이다.
이 규정이 어디까지 미치는지 분명히 하기 위하여 먼저 증명력과 증거능력을 나눈다. 증거능력은 증거로 삼을 수 있는지의 문제이고, 증명력은 그 증거가 사실의 인정에 얼마나 힘을 갖는지의 문제이다. 제308조는 후자를 다룬다. 전자와 관련하여, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다."고 선언한다. 이 선언은 절차 위반 증거의 채택 가능성을 원칙적으로 닫는 것이며, 증명력의 자유판단에 맡길 사안을 앞서 끊어 놓는다. 이 사례에서 압수영장에 기재되지 않은 창고의 회계 장부가 쟁점이 될 때, 법관이 그 장부의 증명력을 자유롭게 판단하기에 앞서 그 장부를 증거로 삼을 수 있는지가 먼저 결정된다.
제308조를 예외 요건을 새로 만드는 근거로 읽는 것도 피해야 한다. 위 판결은 예외의 성립 조건으로 "수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우"를 제시한다. 이 조건들은 제308조의 심증 형성에서 도출된 것이 아니라 적법절차와 실체적 진실 규명의 조화에서 끌어낸 평가 기준이다. 따라서 법관이 심증의 자유로 예외를 넓힌다거나 좁힌다 해서 이 기준이 바뀌는 것은 아니다.
제308조를 입증책임을 옮기는 근거로 삼는 것도 분별해야 한다. 위 판결은 "[2] 피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례"로 나아간다. 심리가 요구되는 대상이 무엇인지, 그 심리를 거치지 않은 채 내린 결론이 왜 위법한지를 분명히 한 것이다. 이 판시는 쟁점이 선 뒤 법원이 그 쟁점을 다루어야 한다는 점을 말한다. 제308조가 심증의 형성에 관한 규정인 이상, 그 규정에 의해 누가 어떤 사실을 밝힐 책임을 지는지가 정해지지 않는다. 예외 요건을 주장하는 쪽이 무엇을 밝혀야 하고 그 밝힘의 정도가 어느 선에 서 있는지는 앞에서 논한 입증의 문제로 남는다.
이 사례에 이러한 구분을 적용하면 다음과 같은 자리를 잡는다. 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 데 대하여 예외가 성립하는지는 위 판결이 제시한 사정들을 두고 판단할 일이다. 그 판단에 이르렀다면 비로소 장부의 증명력, 경의 수사 단계 자백과 법정 자백, 신의 법정 증언의 힘이 각각 문제 된다. 경의 법정 자백이 변호인의 조력을 받으며 이루어진 점과 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 미정이다. 장부의 작성 시기와 보관 상태, 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 경의 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위 역시 미정이다. 이 사실들이 확정되지 않은 채로 네 증거 각각의 채택 여부를 미리 정하거나 그 증명력을 단정할 수 없다.
결국 자유심증주의와 위법수집증거의 배제가 서는 자리는 다르다. 제308조는 채택된 증거의 힘을 법관이 자유판단하도록 허용하는 규정이다. 절차를 위반하여 수집한 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지, 나아가 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 삼을 수 있는지는 그 앞에 놓이는 별도의 문제이다. 예외의 성립 조건을 채우는 심리와 그 뒤의 증명력 판단을 섞지 않는 한, 이 두 규정 영역은 서로를 밀어내지 않는다.
5.6다음 쟁점으로 넘는 문
형사소송법 제308조를 심증 형성의 규칙으로 한정해 읽은 데서 나아가, 예외 사정의 증명이 어디에 놓이는지 살펴보아야 한다. 예외를 주장하는 쪽과 이를 부정하는 쪽 사이에서 입증의 배분이 정해지지 않으면, 앞서 확인한 판단 기준은 그대로 적용되지 못한다.
2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 압수물의 증거능력을 판단할 때 살펴야 할 사정을 넓게 열거한다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 “수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다”라고 판시하였다. 이 판시는 예외가 성립할 때까지 살펴야 할 사정과 그 평가의 틀을 제시한다.
그 사정 가운데는 수사기관의 인식과 의도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성이 들어 있다. 이 사례에서 압수영장에 그 사무실 옆 창고가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 확정되지 않았다. 장부의 작성 시기와 보관 상태 역시 미정이다. 미정인 사정은 미정으로 남겨 두고, 확정된 사실로 예외의 성립을 판단할 수 없다.
2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계를 함께 살필 것을 요구한다. 위 판결은 “절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다”라고 하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 장부에 기초해 얻은 경의 자백이나 신의 증언이 이 범위에 놓이는지는, 자백 내용과 장부 기재가 겹치는 범위나 증언의 출처가 확정되어야 비로소 논할 수 있다.
입증의 배분에 관해 별개의견은 다른 기준을 놓는다. 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 대법관 양승태, 김능환, 안대희의 별개의견은 “법원이 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 (…) 을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 그 증거능력을 부정하여야 하고, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력을 부정하여서는 아니 된다”고 하였다. 별개의견이 정한 기준은 다수의견과 결이 다르므로, 예외의 성립을 둘러싼 대립은 이 사례에도 그대로 남는다.
절차 위반의 심리가 충분히 이루어졌는지도 함께 묻는다. 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 “피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고, 주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례”로, 다툼이 있는 절차 위반 사유를 따져 보지 않고 증거능력을 인정한 판단을 바로잡았다.
이 사례에서 수사관은 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 장부를 압수했고, 그 장부를 경에게 보여 주어 수사 단계의 자백을 이끌었다. 석 달 뒤 법정에서 경은 변호인의 조력을 받으며 다시 자백했고, 장부에 이름이 기재된 신이 법정에서 증언했다. 앞서 확인한 예외의 판단 틀과 인과관계의 기준은 이 네 증거 각각에 대해 같은 질문을 놓는다.
이 장에서 확인한 것은, 예외 요건의 입증과 그 사정의 심리가 자유심증주의의 규칙 밖에서 따로 놓이는 문제이며, 미정인 사정은 미정으로 남는다는 점이다. 절차에 따르지 않고 수집된 증거와 그로부터 이어진 증거가 어떤 평가를 받는지는, 이 자리에서 미리 정하지 않는다.