요약
전원합의체 판결의 판결요지에 실린 원칙과 예외의 판단 사정을 그 말로 읽고, 형량에서 참작하는 항목들을 정리한다. 사정의 증명 문제와 2차 증거는 이 장의 범위에 두지 않고 다음 장으로 넘긴다.
4.1제308조의2가 적은 자리
배제 법칙이 증거재판주의와 자유심증주의 사이에서 자리한 자리를 확인한 뒤에 남는 질문은, 그 자리를 법문이 어떻게 적어 두었는가 하는 것이다. 형사소송법 제308조의2의 문언을 먼저 있는 그대로 읽어야 위법수집증거 배제가 법전 안에 어떤 모습으로 놓여 있는지 알 수 있다.
형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제에 관한 조문이다. 그 문언은 다음과 같다. "제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다." 이 한 문장은 수집의 절차 위반이 증거능력을 잃게 되는 조건을 적고, 그 결과로 "증거로 할 수 없다"는 효과를 선언한다. 조문은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 대상으로 삼으며, 그 증거는 원칙적으로 재판에서 유죄 인정의 근거가 될 수 없다.
조문의 끝에는 신설 연도만 붙어 있다. "[본조신설 2007. 6. 1.]" (형사소송법 제308조의2) 이 표시는 위 문단이 2007년 6월 1일에 새로 만들어진 조항임을 알릴 뿐이다. 조문 안에는 단서나 예외가 달려 있지 않다. 따라서 법문만으로는 어떤 절차 위반이 적법한 절차를 따르지 않은 경우인지를 가르쳐 주지 않고, 어떤 사정 아래 예외가 성립하는지도 가르쳐 주지 않는다. 그 경계는 조문 밖에서 찾아야 한다.
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 그 경계의 첫 자리를 가리킨다. 이 판결의 판시사항 [1]은 "헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준"이다. (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결) 이 판시사항은 제308조의2가 적은 자리 위에 원칙과 판단 기준을 함께 놓는다. 원칙은 소극, 곧 증거능력을 인정하지 않는 방향이며, 판단 기준은 그 원칙이 미치는 범위를 정하는 잣대이다.
같은 판결의 다수의견은 그 잣대를 상술하면서, 원칙의 문장과 예외의 문장을 나란히 둔다. 원칙을 세우면서 이렇게 말한다. "그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다." (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결) 이 문장은 제308조의2의 "증거로 할 수 없다"를 형사 재판의 유죄 인정이라는 자리에 옮겨 놓는다. 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 수사관의 행위가 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 어겼는지는, 이 원칙이 적용되기 전에 규명되어야 할 사실의 문제로 남는다.
다수의견은 곧바로 예외의 문턱을 적는다. "따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다." (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결) 이 긴 문장은 예외가 성립하기 위한 조건을 열거하고, 그 조건이 모두 관련 사정으로 함께 살펴져야 함을 밝힌다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식이 미정인 지금, 이 열거된 사정 가운데 어느 하나도 채워지지 않았다.
2차적 증거에 관해서도 같은 결이 유지된다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 다수의견은 "이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다."고 말한다. (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결) 이 인용문은 2차적 증거의 처리에 인과관계의 희석 또는 단절을 중심에 놓는다는 점을 밝힌다. 회계 장부를 보여 주어 얻은 수사 단계의 자백과, 법정에서 변호인의 조력을 받으며 다시 한 자백이 이 범위에서 어떻게 놓일지는 자백이 장부와 겹치는 범위와 장부 이외의 자료가 작용했는지에 달렸고, 그러한 사실은 미정이다.
제308조의2가 적은 자리는 이와 같다. 한 문장의 원칙, 그 문장 안에 담기지 않은 예외의 문턱, 그리고 2차적 증거로 이어지는 인과의 문제이다. 압수영장에 기재되지 않은 창고의 회계 장부가 이 자리에서 어떻게 평가될지는, 법문이 적어 두지 않은 사실들이 밝혀진 뒤에야 비로소 판가름 난다.
4.2판결요지의 원칙 문장
법조문이 증거 배제의 규범을 선언한 뒤 남는 물음은 그 원칙을 판결이 어떤 말로 받았는지이다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지는 이 물음을 증거능력 유무의 판정 기준으로 받았다.
판결요지 [1]은 먼저 그 판정의 결과를 가르킨다. "[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준"이라는 표제가 배제를 원칙으로 삼는다. 원칙적 소극이란 증거능력을 원칙적으로 부정한다는 뜻이고, 남은 판단 기준은 그 원칙이 서는 자리와 물러서는 자리를 구별하는 데 쓰인다.
원칙의 근거는 판결이 밝힌 절차 법제의 성격에서 나온다. "[다수의견] (가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다"고 밝힌 뒤, "그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 못 박는다. 이 문장은 절차를 어긴 수집물의 증거능력을 유죄 인정의 자리에 놓지 않는다는 원칙을 그 말로 제시한다. 여기에 더해 "수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다"라 하여, 원칙의 힘이 압수물에 그치지 않고 그 기초에서 얻은 2차적 증거에도 미친다는 점을 분명히 한다. 이 사례에서 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 경우가 원칙이 가리키는 자리를 떠올리게 하되, 그 장부와 수사 단계의 자백, 법정 자백, 신의 증언이 각각 어디에 놓이는지는 미정이다.
한편 판결은 원칙을 획일적인 금지로 굳히지 않는다. "(나) 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다"는 문장이 그 까닭을 밝힌다. 이 말은 적법절차의 요청과 실체적 진실 규명의 요청이 함께 놓여 있음을 전제로 한다.
그리고 예외가 허용되는 자리를 다음 문장이 가리킨다. "따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다"고 선다. 여기서 열거된 사정들이 예외 판단에 놓이지만, 이 사례에서 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태는 미정으로 남는다. 또 2차적 증거에 관하여 판결은 "이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 덧붙인다.
이렇게 놓인 원칙과 예외의 자리를 판결요지는 사건의 압수물 쟁점에 그대로 되묻는다. "[2] 피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례"라는 표제가 말하듯, 절차 위반이 있다는 이유만으로 곧바로 증거능력을 인정한 것은 그 판단을 지나친 것이다. 이 사례의 네 증거 각각에 대한 증거능력과 채택 여부는 아직 확정된 법적 평가가 아니다.
4.3예외가 서는 조건들
압수물의 증거능력 부정이라는 원칙은 예외를 허용하되, 그 예외의 문을 열어 주는 조건들을 따로 둔다. 2007도3061 판결은 그러한 조건들이 무엇인지에 관하여 일정한 대목을 제시하면서도, 사안마다 그 조건이 충족되는지 여부는 신중히 심리할 것을 요구하고 있다. 우선 그 대전제를 확인해 보자. 다수의견은, 법이 정한 절차를 어겨 모은 증거는 유죄의 근거로 삼을 수 없다는 배제 원칙을 실무의 기준으로 정리하면서, 예외를 열어 두었다. 예외의 문을 여는 판단 요건의 자리에 머문다.
판결요지에 의하면, 법원이 위법하게 수집한 증거를 유죄의 근거로 쓸 수 있는 경우는 일정한 경우에 한정된다. 대법원은, "수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 (…) 을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 (…) 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우"에 한하여 그러하므로, 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다고 설시한 바 있다. 판결요지가 말하는 바는 분명하다. 예외의 인정은 "적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고" 나머지 요건을 만족할 때 비로소 가능하다.
예외의 인정에 관하여 살필 사정으로는 무엇이 있는지 그 항목을 확인해 보자. 판결요지는 일정한 사정을 열거하면서도, 그것이 한정된 범위에서 한정적인 것이 아니다. 대법원은, "절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때"라고 하여, 판단에 담아야 할 항목을 제시하였다. 이러한 항목들은 배제 원칙의 예외에 이르렀는지 여부를 가리는 지표이다. 예컨대 압수영장에 적힌 장소에서 벗어나 수거한 물건이라면, 그 장소에 이르게 된 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 그리고 수사관의 인식과 의도가 함께 살펴져야 한다.
판결요지가 함께 강조하는 것은 각 사정이 가지는 상대적인 무게가 아니라 그 사정을 얽어서 판단해야 한다는 점이다. 대법원은, "절차 위반행위와 관련된 모든 사정"을 살펴볼 때, 일정한 요건이 있는 경우 증거 능력을 부정하지 아니할 수 있다고 보아야 한다고 본다. 다만, 판결요지가 말하는 것은 그러한 사정의 판단이 분명하게 요구되는 것이며, 이에 충분히 심리하지 아니한 채 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례가 있다. 대법원은, "피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 (…) 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례"를 제시하면서, 그 판단의 세부에 이르기까지 심리할 것을 요구하고 있다. 이는 예외의 인정을 법원이 임의로 하는 것이 아니라, 사정을 종합적으로 살필 때 비로소 도달할 수 있는 결론으로 본다는 의미이다.
이러한 판결의 태도에 비추어 보자. 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수하였다면, 수사기관의 절차 위반이 발생한 것은 분명하다. 그러나 그 위반의 경위, 수사관의 인식과 의도, 그리고 회계 장부를 수집한 행위와 위반 행위 사이의 인과관계가 어떠하였는지에 관하여는, 이 사안에서 충분한 사실이 제공되지 않았다. 판결이 요구하는 대로 그러한 모든 사정이 살펴져야 하며, 그 결과에 따라 예외의 성립 여부가 가려진다. 마찬가지로, 그 장부를 근거로 수사관이 경의 자백을 받아내었다면, 장부의 증거능력과 경의 자백의 증거능력은 각각 판단되어야 한다. 장부의 증거능력 부정 여부는 1차적 증거의 문제이고, 경의 자백이 증거로 쓰일 수 있는지는 2차적 증거의 문제이기 때문이다. 다만 그 2차적 증거에 이르는 인과관계의 희석 또는 단절 여부에 관한 판단은, 다른 부분에서 다루므로 여기서는 다루지 아니한다.
따라서 예외가 서는 자리의 조건은 분명하다. 예외의 인정은 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 아니하고, 남은 요건들을 모두 만족하는 경우에 한정된다. 이는 1차적 증거나 2차적 증거나를 가리지 아니하며, 모든 경우에 공통되는 판단 기준이다. 수사기관의 절차 위반이 발생한 경우, 법원은 그러한 사정을 모두 살펴 예외의 성립 여부를 결정하고, 그러한 심리가 충분히 이루어지지 아니한 경우에는 증거의 증거능력을 인정할 수 없다. 예외의 인정이 가진 한정된 의미는, 원칙의 존중 속에서 비로소 얻어지는 것이다.
4.4형량에서 참작하는 항목
절차 위반의 무게를 가른 뒤에는 사정들을 어떤 항목으로 나누어 보아야 하는지가 남는다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 검토함에 있어 어떤 항목들을 나열하고 있는지 먼저 밝히고 있다.
구체적으로 다수의견은 검토할 항목을 “절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등”으로 들고 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 항목들은 앞서 본 구체적·개별적 판단의 내용을 이루는 범주이며, 어느 하나를 단독으로 두고 결론을 내려는 뜻은 아니다.
이 사례의 압수수색을 놓고 그 항목을 대조하면 사정의 자리가 드러난다. 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수한 일은 “구체적인 위반 경위와 회피가능성” 및 “절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도”의 항목에 걸린다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 “수사기관의 인식과 의도”의 항목으로 남는다. 그 경위와 인식이 밝혀지지 않았으므로, 해당 항목은 미정의 상태에 있다.
장부를 근거로 한 경의 자백과 법정 자백, 그리고 장부에 이름이 기재된 신의 증언에 관하여도 항목의 자리는 정해져 있다. 경의 수사 단계 자백과 법정 자백이 장부 기재 내용과 겹치는 범위는 “절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성”의 항목을 채운다. 석 달 뒤 변호인의 조력을 받아 다시 이룬 법정 자백은 절차 위반행위와 그 증거 수집 사이의 인과관계가 희석되었는지를 묻는 항목에 해당한다. 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부 역시 같은 인과관계의 항목에서 확인할 사정이며, 그 여부는 미정이다.
항목의 구분은 사정을 늘어놓는 목록에 그치지 않는다. 각 항목에 속한 사정들은 “전체적·종합적으로” 살피는 틀 안에서 함께 놓이고, 예외의 인정 여부는 그 종합에서 나온다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 항목들 가운데 어느 한 사정에 무게를 단정하기 어렵고, 목록에 없는 사정을 끼워 넣는 것은 판결요지가 그린 판단의 범위를 벗어난다.
4.5형량이 멈추는 기준
앞에서 형량에 넣어야 할 항목을 나누어 살폈으니, 이제 항목을 모두 형량한 뒤 증거를 받아들일지 말지를 가르는 최종 기준이 어디에 서 있는지 살필 차례다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 형사소송법 제308조의2와 함께 그 자리를 가리킨다.
형사소송법 제308조의2는 원칙을 한 문장으로 적는다. "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다." 한편 판결요지는 절차를 거친 형량 뒤에 남는 판단의 근거를 이렇게 적는다. "수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다" (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 문장이 형량이 끝난 뒤 멈추는 기준이다. 앞에서 형량한 항목이 아무리 무겁게 잡히더라도, 그 형량이 이 기준에 닿지 않으면 증거는 받아들여지지 않고, 이 기준에 닿으면 예외가 된다.
2차적 증거에 대해서도 같은 자리에 기준이 놓인다. 판결요지는 "절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 적는다 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 즉, 앞의 기준이 한 번 더 2차적 증거 앞에 서되, 그 사이 인과관계가 얼마나 남았는지를 함께 본다는 뜻이다.
사실관계가 미정인 항목이 많은 이 사례에서, 이 기준을 미리 적용해 네 증거의 채택 여부를 단정할 수는 없다. 압수영장에 그 사무실 옆 창고가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 경의 자백이 장부 기재와 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 밖 자료에서 비롯되었는지 여부가 모두 미정이다. 형량에 넣어야 할 항목은 가려졌지만, 그 항목들이 이 사례의 사실에서 각각 어떻게 잡히는지는 비어 있다. 따라서 경의 수사 단계 자백, 석 달 뒤 법정 자백, 신의 법정 증언, 그리고 회계 장부 그 자체가 이 기준 앞에서 어느 쪽에 서게 될지에 관해 지금 주어진 사실만으로는 결론을 내리지 않는다. 이 사례의 네 증거 각각에 대한 증거능력과 채택 여부는 확정된 법적 평가가 아니다.
다만 한 가지는 분명하다. 형량을 거친 뒤 증거를 채택할지 말지를 가르는 최종 기준은 적법절차의 실질적인 내용이 침해되었는지 여부에 놓여 있고, 2차적 증거에는 그 앞에 인과관계의 희석 또는 단절 여부가 한 가지 더 섞인다. 형량의 항목이 이 기준을 대신하지 않고, 이 기준 없이 항목만으로 채택 여부가 결정되지도 않는다.
4.6원칙과 예외의 서는 순서
형량이 거쳐 온 뒤에도 남는 물음은 그 기준이 어느 쪽을 먼저 세우느냐이다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 그 배치를 판결요지 [1]에서 분명히 보인다. 위법하게 수집한 증거의 증거능력 유무에 관해 먼저 서는 것은 원칙이다. 그 판결요지 [1]은 "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)고 선언한다. 형사소송법 제308조의2는 같은 뜻을 짧게 적는다. 그 조문은 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."(형사소송법 제308조의2) 이 두 문장이 서는 자리가 앞장에서 형량을 거친 뒤에 남은 기준의 첫 자리이다.
원칙이 선 다음에 예외가 뒤따른다. 판결요지는 "다만"으로 문을 열고 예외가 성립하는 조건을 길게 적는다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지 [1]은 그 조건을 "수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다"고 밝힌다. 이 인용이 말하는 것은 예외의 성립이 원칙의 부정에 앞서 사정의 전체적 판단을 요구한다는 점이다.
같은 원칙과 예외는 2차적 증거에 대해서도 같은 순서로 놓인다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지 [1]은 "이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 적는다. 여기서도 먼저 서는 것은 배제의 원칙이고, 뒤이어 서는 것은 예외의 허용이다.
이 배치에 서는 대로 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고의 회계 장부를 본다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 미정이다. 장부의 작성 시기와 보관 상태도 미정이다. 그러므로 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지 [2]가 제기하는 물음, 즉 "주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다"는 판단이 그대로 남는다. 장부가 2차적 증거를 부를 때는 인과관계의 희석 또는 단절 여부가 중심에 선다. 경의 수사 단계 자백, 경의 법정 자백, 신의 법정 증언이 각각 장부를 기초로 하여 획득한 2차적 증거인지, 그 인과관계가 희석되었는지는 미정이다. 이에 따라 그 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부는 확정된 법적 평가로 이어지지 않는다.
원칙과 예외의 서는 순서는 이 책의 적용에서 정해진 결론을 앞당기지 않는다. 원칙이 먼저 서고 예외가 뒤에 서며, 예외의 성립은 관련된 모든 사정의 전체적·종합적 판단을 요구한다. 압수영장에 기재되지 않은 창고의 장부, 그 장부에 기초한 자백, 장부에 이름이 기재된 거래 상대방의 증언은 이 순서 위에 놓인 채 미정으로 남는다.