요약
판시사항 제목이 제기하는 쟁점, 즉 절차에 따르지 않고 수집된 증거의 취급 문제만을 다룬다. 2007도3061의 원칙과 예외 틀과의 연결만 확인하고, 판결요지에 없는 이유나 결론의 세부는 채우지 않으며, 합성 사례의 압수 장부로 다음 장의 물음을 남긴다.
6.1판시사항 제목이 여는 쟁점
입증의 배분을 정리한 뒤에 남는 것은 수집 절차를 벗어난 증거의 운명이다. 이 물음에 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 판시사항의 제목으로 쟁점을 좁혀 놓았다. 그 제목은 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극)"이다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결).
이 한 줄이 다루는 것은 증거의 수집 절차와 유죄 인정의 근거 사이의 관계이다. 제목의 앞부분은 증거의 출처가 절차를 지켰는지를, 뒷부분은 그 증거를 유죄의 증거로 쓸 수 있는지를 묻는다. 이 사례에서 수사관은 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 회계 장부를 압수했다. 장부의 증거능력을 가를 단 하나의 기준이 이 제목에 담긴 셈이다.
제목은 그 뒤에 붙은 판시사항 서술에서 사건의 얼개를 밝힌다. 그 서술은 "수사기관이 갑 주식회사에서 압수수색영장을 집행하면서 갑 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하지도 않은 채 피고인의 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출한 사안에서, 위와 같은 방법으로 압수된 이메일은 증거능력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례"이다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 판결이 점검한 절차는 영장의 제시와 압수 목록의 교부이다. 장부가 든 창고가 압수영장에 적혔는지에 대해서는 판시사항이 아무 말도 하지 않는다.
그럼에도 이 판결은 절차를 지키지 않은 수집의 법적 귀결을 분명히 한다. 대법원은 판결 이유에서 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 밝혔다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 문장은 원칙의 방향만을 제시할 뿐이다. 압수영장의 기재 범위를 벗어난 장소에서의 압수가 같은 취지의 절차 위반에 해당하는지는 이 판결이 언급하지 아니한다.
판시사항의 제목은 짧으나 이 장이 읽고 가르칠 범위를 그 안에 가둔다. 절차를 벗어난 수집의 증거능력, 곧 유죄 인정의 증거로 쓸 수 있는지가 이 장의 유일한 주제이다. 수사관의 인식이나 장부의 보관 상태, 경의 자백이 장부와 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 밖에서 나왔는지는 아직 미정이다. 이 사례의 네 증거에 대한 평가도 확정된 결론이 아니다. 여기서는 판시사항 제목이 연 쟁점의 문을 열어 두기로 한다.
6.22007도3061의 원칙과 예외 틀
2015도10648의 쟁점이 절차에 따르지 않고 수집된 증거에 모아진 만큼, 이제 그 쟁점을 안고 있는 2007도3061의 법리가 어떤 뼈대로 짜였는지 살필 차례이다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 그 판결요지 [1]에서 위법수집증거 배제의 원칙을 먼저 선언하고, 이어서 예외를 두고 있다. 원칙과 예외가 각각 어디에서 시작하고 어디에서 끝나는지, 전자가 먼저 읽히고 후자가 어디에서 전자를 넘어서는지, 그 자리를 판결요지가 쓴 문장 그대로 확인하기로 한다.
원칙의 문은 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 헌법적 의미에서 연다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지 [1] 다수의견 (가)는 규범력의 확고함을 이렇게 말한다. "그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 앞 장에서 이 쟁점이 무엇을 가리키는지 밝힌 뒤에 이 문장을 만나므로, 이 사례에서 압수영장에 기재되지 않은 창고의 회계 장부가 바로 이 문장이 말하는 '절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'에 놓이는지가 문제이다. 원칙의 효과는 2차적 증거에도 미친다. 같은 판결의 판결요지 [1] 다수의견 (가)는 그 대응책을 이렇게 적는다. "수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례에서 장부를 보고 나온 경의 수사 단계 자백과 법정 자백, 그리고 신의 증언이 각각 '2차적 증거'에 해당하는지는 미정이다.
예외의 문은 실체적 진실 규명이라는 맞은편 이념에서 연다. 같은 판결의 판결요지 [1] 다수의견 (나)는 획일적 배제를 경계하면서 판단의 시간을 이렇게 정한다. 그는 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 형사소송 절차가 달성하려는 중요한 목표이자 이념임을 전제로, 정해진 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 들어 그 증거능력을 획일적으로 부정하는 것은 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞지 않는다고 하였다 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례에서 장부의 압수 자체가 절차에 어긋났다고 하더라도, 그 사실만으로 증거능력이 곧 부정되는 것은 아님을 이 문장이 말한다. 어떤 경우에 예외로 넘어가는지는 같은 판결의 판결요지 [1] 다수의견 (나)가 열거한 사정들의 전체적·종합적 평가로 정해진다. 그는 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴, 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 법원이 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다고 하였다 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례에서 압수영장에 그 창고가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식이 미정으로 남아 있으므로, 이 열거 가운데 어느 사정이 어느 쪽으로 기우는지는 아직 말할 수 없다. 2차적 증거의 예외는 인과관계를 축으로 삼는다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지 [1] 다수의견 (나)는 "이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 하였다. 경의 법정 자백이 변호인의 조력을 받은 사정, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부가 이 사례에서 미정으로 남는 까닭이 여기에 있다.
같은 판결의 별개의견은 예외의 문턱을 다르게 놓는다. 대법관 양승태, 김능환, 안대희의 별개의견은 수사기관의 인식과 의도 등을 포함한 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 증거능력을 부정하여야 하고, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 압수물의 증거능력을 부정하여서는 아니 된다고 하였다 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례의 사정들은 미정이므로 이 문턱을 넘는지의 여부 역시 미정이다. 판결요지 [2]는 이 틀의 운용을 보이는 자리에서, 피고인측이 다투는데도 위법사유를 충분히 심리하지 아니한 채 증거능력을 인정한 잘못을 지적한다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결의 판결요지 [2]는 "피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고, 주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례"라고 하였다. 이 사례에서 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고의 장부를 압수한 것은, 나열된 사유 가운데 '영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수'에 겹쳐 놓인다. 2007도3061이 요구한 심리는 원칙을 곧바로 예외로 덮지 아니하고 적법절차의 실질적인 내용이 침해되었는지를 살피는 일이다.
정리하면, 2007도3061의 틀은 원칙과 예외를 나란히 놓되, 예외를 인정하기 전에 절차 위반과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 살필 것을 요구한다. 앞 장에서 예외의 사정을 논한 뒤에 이 틀에 이르므로, 이 사례의 네 증거는 그 사정들의 자리에 각각 놓일 뿐이며, 어느 것도 확정된 법적 평가를 받지 아니하였다.
6.3절차 위반과 배제 원칙의 접점
2007도3061의 원칙과 예외는 2015도10648에서 다룬 절차 위반과 맞닿는다. 2015도10648의 판시사항은 짤막하게 그 접점만을 표시한다. 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결의 판시사항 [1]은 쟁점을 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극)"로 올린다. 이 사례에서 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 행위가 바로 그런 쟁점에 놓인다.
2015도10648은 쟁점의 답을 먼저 원칙으로 적는다. 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결의 판결 이유는 절차 조항의 근거와 함께 그 원칙을 다음과 같이 밝힌다. "수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조)"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)고 하였다. 같은 판결 이유는 절차 조항의 뜻과 함께 원칙을 한 번 더 명시한다. "이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조)"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)고 하였다. 수사관이 영장에 기재되지 않은 창고에서 장부를 압수한 행위가 이 원칙에 닿는지의 여부는 앞의 인용이 제기하는 첫 물음이다.
2015도10648이 원칙을 적으며 2007도3061을 직접 가리킨다는 점이 두 자료의 맞물림이다. 앞의 인용 괄호 안에 적힌 "대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)라는 표시가 그 연결을 분명히 한다. 2007도3061의 판결요지 [1]은 같은 원칙을 그리고 같은 예외의 틀을 선다. "[다수의견] (가) (…) 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)고 하였다. 같은 판결요지 [1]은 그 뒤 예외의 조건을 붙인다. "수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 (…) 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다"(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결)고 하였다. 창고에서의 압수에 관한 사정이 이 예외에 해당하는지는 이 사례에서 미정이다.
2015도10648의 판시사항 [2]가 제기하는 것은 원칙과 예외의 틀에서 어느 자리인지의 물음이다. 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결의 판시사항 [2]는 쟁점을 "수사기관이 갑 주식회사에서 압수수색영장을 집행하면서 갑 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하지도 않은 채 피고인의 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출한 사안에서, 위와 같은 방법으로 압수된 이메일은 증거능력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례"로 표시한다. 이 제목은 절차 위반의 한 양태가 원심에서 어떻게 다루어졌는지, 그리고 대법원이 그 판단을 어떻게 보았는지만을 가리킨다. 판시사항의 제목이 예외를 새로 두었다는 뜻으로 읽을 수는 없다.
2015도10648의 판결 이유가 2007도3061과 맞닿는 지점을 판시사항의 자리로만 남겨야 하는 까닭이 여기에 있다. 같은 판결 이유는 앞의 인용에서 2007도3061을 "등 참조"로 가리킨 채 원칙만을 적었다. 판시사항 [1]의 괄호 안 "원칙적 소극"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)이라는 표시도 원칙과 예외의 틀을 그대로 쓴다. 예외의 조건이 이 판결에서 새로 정해졌는지, 창고에서의 압수에 관한 사정이 어느 쪽에 놓이는지의 판단은 이 사례에서 미정이다. 경의 자백, 석 달 뒤 법정에서의 자백, 신의 증언이라는 나머지 세 증거가 이 원칙과 예외의 틀에서 어디에 놓이는지도 함께 미정이다.
이 사례의 네 증거 가운데 첫째인 장부가 2015도10648의 판시사항 [1]이 제기한 쟁점에 먼저 놓인다는 점이 이 절의 물음이다. 수사관이 영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 행위가 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결) 수집한 경우에 해당하는지, 그리고 장부가 "원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)는 원칙의 적용을 받는지가 먼저 놓인다. 2015도10648이 그 원칙을 2007도3061에 연결하여 적었다는 사실이 두 자료의 맞물림이며, 예외의 사정이 이 사례에서 어떻게 놓이는지는 정해지지 않았다.
6.4판결요지 밖을 채우지 않기
2007도3061의 원칙과 예외 틀에서 절차 위반 증거의 자리를 살핀 뒤에는, 그 틀을 적용한 사례의 판시사항이 실제로 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않는지가 문제로 남는다. 2015도10648에서 판시사항 제목이 제기하는 쟁점만을 따라가며, 판결요지에 담기지 않은 부분을 채워 넣지 않는 태도를 이 자리에서 확인한다.
대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결의 판시사항은 먼저 적용 법리를 제목으로 삼는다. 즉 "[1] 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극)"이다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 제목은 쟁점의 물음과 그 답의 방향만을 짧게 밝힐 뿐, 그 답에 이르는 이유의 가지나 조건의 셈법을 담지 않는다. 그러므로 이 제목만을 근거로 배제 원칙의 예외 요건을 새로 셈하거나 절차 위반의 경중을 가늠하는 기준을 세울 수는 없다.
판시사항은 다음 제목에서 사안의 사실관계를 압축하여 전달한다. "수사기관이 갑 주식회사에서 압수수색영장을 집행하면서 갑 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하지도 않은 채 피고인의 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출한 사안에서, 위와 같은 방법으로 압수된 이메일은 증거능력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 문장은 절차 위반의 양태를 팩스 송신과 원본 미제시, 목록 미교부의 세 가지로 한정하여 서술한다. 그 밖의 위반 사실이나 인식의 경위는 이 제목의 바깥에 있다.
그 결론을 떠받치는 법리로서 판결 이유는 절차 조항의 근거를 분명히 밝힌다. 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결의 판결 이유는, 수사기관의 압수·수색이 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 원칙과 영장 기재 사항 및 제시·목록 교부 의무를 서술한 뒤, "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조)"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)라고 선언한다. 이 문장은 앞 장에서 확인한 배제 원칙을 그대로 받아들이며, 사안에 특유한 새로운 예외를 더하지 않는다.
판결 이유는 원심의 판단을 소개하는 대목에서 절차 위반의 평가 근거를 다시 밝힌다. 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결의 판결 이유는, 원심이 위 각 이메일에 대하여 "헌법과 형사소송법 제219조, 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없어 증거능력이 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다"고 전한다. 여기에서 대법원은 원심판결 이유가 "앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 압수 절차나 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다"(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결)고 확인한다. 이 확인은 주어진 압수 절차의 사실관계에 법리를 적용한 결과에 그치며, 절차 위반의 양태별 경중 기준을 일반화하지는 않는다.
이 판시사항과 판결 이유가 다루는 쟁점은 절차에 따르지 않고 수집된 증거의 취급이다. 그 바깥에 있는 물음, 이를테면 압수영장에 기재되지 않은 장소에서 회계 장부를 압수한 경우의 장부 증거능력, 그 장부에서 파생된 자백의 배제 여부, 장부 외의 자료에서 비롯된 증언의 배제 여부에 대해서는 이 판결이 확정된 답을 주지 않는다. 판시사항 제목이 말한 사실관계와 판결 이유가 밝힌 법리의 테두리 안에서만 읽을 때, 절차 위반의 구체적 양태와 위법성의 정도는 자료로 확인되지 않는 한 공란으로 남는다. 이 공란을 추측으로 메우지 않는 것이 이 판례를 다루는 바른 방법이다.
6.5합성 사례의 압수 장부
절차에 따르지 않고 수집된 증거가 원칙적으로 유죄의 증거가 될 수 없다는 기준을 확인한 뒤, 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 압수한 회계 장부를 이 기준 위에 놓고 검토할 차례이다. 이 장부는 그 수집 경위가 밝혀진 양태만을 전제로 절차 위반 수집 증거의 쟁점에 놓이며, 장부에서 비롯된 자백과 증언의 취급은 이 자리에서 다루지 않는다.
먼저 쟁점의 기준을 정하는 법리를 가져와야 한다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 절차 위반 수집 증거의 원칙을 다음과 같이 밝힌다. "헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준"이 그 판결의 첫 번째 쟁점이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 여기서 다루는 회계 장부는 그 압수물에 해당하며, 장부를 보고 벌어진 뒤의 일들은 2차적 증거에 관한 물음으로 남는다.
그 판결의 다수의견은 쟁점의 문을 원칙에서부터 연다. "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다."고 하였으며(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결), 나아가 "수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다."라고 밝혔다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례의 장부는 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 수거된 물건이므로, 위 원칙이 덮는 범위 안에 놓인다.
같은 다수의견은 예외의 문도 함께 그려 둔다. 수사기관의 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 살펴 볼 때, "수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다."고 하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례에서 창고 압수가 그 예외에 드는지 판단하려면 절차 조항의 취지, 위반의 내용과 정도, 위반 경위와 회피가능성, 보호 대상인 권리의 성질과 침해 정도, 피고인과의 관련성, 증거수집과의 인과관계, 수사기관의 인식과 의도가 모두 가려져야 한다.
2007도3061 전원합의체 판결은 그 판단을 거치지 않은 채 예외를 넓힌 판단을 바로잡았다. "피고인측에서 검사가 제주지사실에 대한 압수수색 결과 수집한 증거물이 적법절차를 위반하여 수집한 것으로 증거능력이 없다고 다투고 있음에도 불구하고, 주장된 위법사유 중 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, 영장 제시 절차의 누락, 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등으로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례."가 그것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결). 이 사례에서도 수사관이 왜 그 창고를 압수영장 범위 안에 넣지 않았고, 장부가 어떤 상태로 보관되어 있었는지가 확정되지 않은 채 남아 있다.
이 기준을 확인한 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 같은 쟁점을 다시 다룬다. 그 판결의 첫 번째 쟁점은 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극)"이며(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결), 판결 이유는 절차의 규범력을 확인한 뒤 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조)."고 밝힌다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 이 사례의 창고 압수는 그 문장에 지시된 절차 위반 수집 증거의 유형에 놓이고, 그 장부의 증거능력은 이 기준에 비추어 판단될 문제로 남는다.
이 자리에서 확정되는 것은 쟁점의 자리를 정하는 것뿐이다. 회계 장부의 증거능력은 미정이며, 장부를 보고 벌어진 경의 자백과 장부에 이름이 기재된 신의 증언은 다음 장의 물음으로 남긴다.
6.6다음 장에 남기는 물음
합성 사례의 압수 장부를 절차 위반 수집 증거의 틀 안에서만 살핀 데서 멈추었다면, 이제 그 틀 자체가 어디서 왔는지, 그리고 그 장부에서 비롯된 자백과 증언 앞에서 무엇을 물어야 하는지가 남는다. 이 장이 2007도3061 전원합의체 판결 안에서 확인한 쟁점은 절차에 따르지 않고 수집된 증거의 취급이며, 2015도10648 판결은 그 쟁점을 수사기관이 절차를 지키지 않고 압수한 이메일에 적용한 사례로 놓였다. 그러므로 다음 장의 물음은 2차 증거를 가르는 사정들에서 시작한다.
2007도3061 전원합의체 판결의 다수의견은 먼저 배제의 원칙을 세운다. 이 판결은 "헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 그 판단 기준"을 판시사항의 첫머리에 놓았고, 그 이유에서 "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 말하였다. 뒤이어 다수의견은 "수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다"라고 덧붙인다. 압수물 한 점의 문제만이 아니라 그 압수물에서 비롯된 다음 증거까지 함께 다룬다는 점이 여기서 분명해진다.
그러나 이 판결의 다수의견은 획일적 배제로 바로 나아가지 않는다. 판시사항은 "피고인측에서 검사의 압수수색이 적법절차를 위반하였다고 다투고 있음에도 불구하고 주장된 위법사유가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였는지 여부 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채, 압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다고 한 사례"를 별도로 두었다. 이 사례가 남긴 것은 심리의 방향이다. 법원은 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하였는지를 따져 보지 않은 채 증거능력을 인정할 수 없다는 뜻이며, 곧 "수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정"을 놓고 판단해야 한다. 이에 따라 다수의견은 "절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때"라고 말하며, 여기에 예외적으로 증거를 쓸 수 있는 경우를 둔다.
2차적 증거에 관하여 이 판결이 남긴 문장은 그 앞뒤 문장과 나란히 놓고 읽어야 한다. 다수의견은 "이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 말한다. 한편 별개의견은 같은 쟁점을 다른 기준으로 다룬다. 별개의견은 "수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은, 법원이 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 그 증거능력을 부정하여야 하고, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력을 부정하여서는 아니 된다"고 말한다. 이 인용은 별개의견이 압수물의 증거능력에 관하여 둔 기준이다. 이 판결의 다수의견과 별개의견이 나뉜 자리는 1차 압수물의 증거능력을 가르는 기준이며, 2차적 증거의 경우 인과관계 희석 또는 단절의 여부를 중심으로 한다는 문장은 다수의견이 남긴 것이다.
2015도10648 판결은 이 틀을 이메일 압수에 적용하였다. 이 판결은 절차에 따르지 않고 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부를 다루며, "수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조)"고 말한다. 그 절차 조항을 두고 이 판결은 "이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다"고 한 뒤, 2007도3061을 들어 "형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조)"고 덧붙인다. 이 판결은 위 수사기관이 영장 원본을 제시하지도 아니하고 압수조서와 압수물 목록을 교부하지도 않은 채 이메일을 압수한 절차 위반이 "헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없어 증거능력이 없다는 이유로" 무죄로 판단한 원심을 수긍하였다.
위 사례에서 압수영장에 기재되지 않은 창고의 회계 장부는 이 판결들이 다룬 절차 위반 수집 증거의 자리에 놓인다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태는 미정으로 남아 있다. 이 사정들이 2007도3061의 "절차 위반행위와 관련된 모든 사정"에 들어가기는 하나, 그 문장이 말한 대로 전체적·종합적으로 살펴야 할 목록의 하나이다. 이 장은 장부의 증거능력을 확정하지 아니하였고, 그 장부에서 비롯된 자백과 증언의 운명도 아직 열리지 아니하였다. 경이 수사 단계에서 한 자백과 법정에서 변호인의 조력을 받아 다시 한 자백, 그리고 장부에 이름이 기재된 거래 상대방 신이 법정에서 한 증언은 각각 다른 자리에 놓인다. 장부의 기재 내용과 경의 자백 내용이 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 모두 미정이다. 이러한 미정 사정은 앞서 2007도3061의 다수의견이 2차적 증거에 관하여 남긴 "절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로"라는 문장 앞에 놓인다. 이 장이 확인한 것은 그 문장이 바라보는 대상, 즉 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 가르는 사정들이 무엇인지 물어야 할 차례라는 사실이다. 인과관계 단절의 요건이나 사정의 목록은 이 자리에서 만들지 아니하고, 그 물음의 자리만을 남긴다.