요약
합성 사례에서 장부, 수사 단계의 자백, 법정 자백, 신의 증언으로 이어지는 사슬을 세우고, 증거를 버리는 일이 진실 발견과 충돌하는 긴장을 다룬다. 각 증거의 채택 결론은 내리지 않고, 1차 증거의 예외 문제와 2차 증거의 판단 문제를 나누어 볼 것임만 밝힌다.
1.1사슬을 세우는 물음
적법한 절차를 거치지 않은 증거가 모두 배제되는지를 살피려면, 먼저 그 증거가 무엇에서 비롯되었는지를 물어야 한다. 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 사건에 개입한 증거는 넷이다. 하나는 장부이고, 둘은 수사 단계에서 이루어진 경의 자백이며, 셋은 법정에서 이루어진 경의 다시 자백이고, 넷은 신의 증언이다. 이 네 증거는 나란히 놓여 있는 독립된 존재가 아니다. 장부를 경에게 보여 준 뒤 수사 단계의 자백이 나왔고, 수사 단계의 자백을 뒤이어 법정 자백이 따랐으며, 신의 증언은 장부에 이름이 기재된 상대의 말이라는 점에서 장부와 얽혀 있다.
이 사슬의 첫 고리는 장부이다. 이 고리에 대한 의문부터 분명히 하여야 한다. 압수영장에 그 창고가 기재되지 않은 이유가 무엇인지, 수사관이 그 사정을 알았는지, 장부는 언제 작성되어 어떻게 보관되었는지는 정해져 있지 않다. 알 수 없는 사실을 지어내어 채울 수는 없다. 미정으로 남긴 채 그대로 두어야 한다. 다만 물어야 할 방향은 정해져 있다. 장부가 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하는지를 묻는 일이다.
형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제에 관하여 다음과 같이 규정한다. "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다." 이 문언은 수사 절차를 거치지 않은 물건을 넘어 그 물건에서 파생된 진술까지 넓은 범위를 덮는지는 직접 말하지 아니한다. 다만 그 문언은 어떤 증거를 판단에서 제외할지를 정하기 전에, 그 증거가 수집된 경위를 확인할 것을 요구한다는 점은 분명하다. 그러므로 장부의 수집 경위가 규명되기 전에 장부의 증거능력을 확정할 수는 없다.
둘째 고리와 셋째 고리는 경의 진술이다. 수사 단계의 자백은 경에게 장부를 보여 준 뒤에 나왔다. 이 자백이 장부에서 비롯되었는지를 물어야 한다. 경의 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위가 얼마나 되는지, 경이 장부 없이도 같은 말을 하였을 것인지는 미정이다. 법정에서 이루어진 다시 자백은 석 달 뒤 변호인의 조력을 받으며 이루어졌다. 이 자백이 수사 단계의 자백을 다시 말한 것인지, 아니면 장부에서 새로 비롯된 것인지도 분명하지 않다. 두 진술 모두 장부라는 첫 고리와 어떻게 이어져 있는지를 먼저 물어야 한다.
넷째 고리는 신의 증언이다. 신은 장부에 이름이 기재된 거래 상대방이다. 신의 증언이 장부를 본 뒤 생긴 말인지, 아니면 장부와 무관하게 신이 직접 아는 내용인지는 미정이다. 장부 외의 자료에서 비롯되었다면 그 증언은 장부와 다른 뿌리를 가진다. 이 사례에서 네 증거 각각의 증거능력과 채택 여부는 확정된 법적 평가가 아니다. 이 글은 네 증거를 하나의 뿌리에 놓고 그 뿌리를 묻는 데서 시작한다. 그 물음은 증거 하나하나가 무엇에서 나왔는지를 밝히는 일이다.
1.2제308조의2의 문언
네 증거에서 한 단락의 끝을 맺은 뒤, 이어지는 질문은 각 증거를 무엇이 정하는가이다. 형사소송법 제308조의2는 이 물음에 직접 답하는 문장을 둔다. 그 문언을 먼저 그대로 읽어 두어야 한다.
형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제라는 제목 아래 다음과 같이 규정한다. "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다." (형사소송법 제308조의2) 이 규정은 2007년 6월 1일에 신설되었다. 조문은 배제의 대상과 배제의 효과만을 말하고, 예외의 요건이나 판단 기준은 두지 않았다.
문언이 배제의 대상으로 삼는 것은 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'이다. 여기에서 절차상의 위법이 증거의 채택을 가른다. 이 사례의 네 증거 가운데 장부는 압수영장에 기재되지 않은 사무실 옆 창고에서 압수한 것이고, 수사 단계의 자백은 수사관이 그 장부를 보여 준 뒤에 나왔다. 장부의 수거에 위법한 절차가 있었다면, 그 장부는 조문이 말하는 수집 증거에 해당할 수 있다. 다만 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식은 미정이다. 따라서 장부가 실제로 위법하게 수집된 증거인지는 이 단계에서 확정할 수 없다.
조문이 말하는 효과는 '증거로 할 수 없다'이다. 이는 채택의 금지이며, 유죄의 인정에 쓸 수 없다는 뜻이다. 그러나 조문은 위법하게 수집된 증거에서 비롯된 후행 증거의 배제 여부에 대해서는 침묵한다. 수사 단계의 자백과 법정 자백, 그리고 신의 증언이 장부에서 비롯되었는지는 미정이다. 장부가 배제된다 해도 그 파생 증거가 함께 배제되는지는 문언만으로 답이 나오지 않는다. 조문이 판단에 맡겨 둔 자리이다.
결국 제308조의2의 문언은 절차상의 위법이 수집 증거의 채택을 막는다는 규칙을 세우되, 예외의 요건과 파생 증거의 처리는 규정하지 않았다. 이 사례의 네 증거를 하나하나 평가하는 데 필요한 기준은 이 문장 안에 다 들어 있지 않다. 문언이 닿는 범위와 닿지 않는 범위를 구별한 뒤에야, 추가적인 논의의 자리를 확인할 수 있다.
1.3증거재판주의의 요구
배제의 대상과 판단의 여백을 나눈 문언의 해석에 이어, 형사소송법 제307조가 사실의 인정을 무엇에 의존하게 만드는지를 살펴보아야 한다. 증거재판주의가 수사와 재판의 과정에서 요구하는 것은 무엇이며, 증거의 수집 방법과는 어떤 관계에 놓여 있는지가 이 절의 질문이다.
형사소송법 제307조 제1항은 사실 인정의 근거를 분명히 한다. "사실의 인정은 증거에 의하여야 한다."(형사소송법 제307조) 이 문장은 사실의 인정을 증거에 묶어 놓는다. 진실 발견의 목표는 증거라는 수단을 거쳐야만 달성될 수 있다는 뜻이며, 증거가 없는 인정은 이 항이 전제하는 사실 인정의 모습에 부합하지 않는다.
제307조는 또한 증명의 정도를 함께 규정한다. 같은 조 제2항은 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."(형사소송법 제307조)고 선언한다. 증거에 의하여 사실을 인정하는 데 그치지 않고, 그 증거가 범죄사실에 관하여 합리적인 의심이 없는 정도까지 도달해야 한다는 요구가 뒤따른다.
이러한 요구를 앞의 사례에 적용하면, 회계 장부와 경의 자백, 그리고 신의 증언은 모두 형사소송법 제307조 제1항이 말하는 증거에 해당하는지를 묻는 문제로 나아가게 된다. 네 가지 증거 각각이 사실의 인정을 떠받치는 근거인지, 그리고 제2항이 요구하는 증명의 정도에 이르는지는 여기서 확정하지 않는다. 앞에서 확인한 배제의 문언과 별개로, 증거재판주의 자체가 어떤 증거를 배제하거나 한정하지 않는다는 점만 이 자리에서 확인할 뿐이다.
형사소송법 제307조가 요구하는 것은 증거에 의한 사실 인정이며, 이 요구는 증거의 수집 방법과 분리된 문제로 놓인다. 진실 발견이라는 목표는 증거의 존재와 증명의 정도라는 조건을 전제로 하며, 이 조건이 충족되는지는 각 증거의 성질을 따져 본 뒤에 비로소 판단될 일이다. 증거재판주의는 진실 발견이 지향해야 할 방식을 제시할 뿐, 배제의 규칙이나 그 한계를 새로 정하지 않는다.
1.41차 증거의 자리
증거재판주의가 인정의 근거를 증거에 두는 규칙임을 확인한 뒤, 이제 쟁점은 어느 증거를 언제의 수사 행위에서 건져 올린 것으로 볼 것인지로 옮겨간다. 압수된 회계 장부, 경의 수사 단계 자백과 법정 자백, 신의 법정 증언은 각자 다른 자리에서 나왔지만, 그 뿌리를 거슬러 올라가면 하나의 압수 행위에 닿는다. 그러므로 먼저 그 장부가 그 수색에서 직접 얻어진 증거임을 확인해 두어야, 나머지 셋을 파생 증거로 묻는 작업이 제 자리를 잡는다.
형사소송법 제308조의2는 위법하게 수집한 증거의 처리를 이렇게 정한다. "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."(형사소송법 제308조의2) 이 조문은 수집 절차의 적법성을 증거능력의 관문으로 삼는다. 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 가져간 장부가 이 문장에 걸리는지 여부는, 그 수색이 적법한 절차를 따르지 않은 것이었는지에 달려 있다.
다만 그 결론을 서두르면 안 된다. 압수영장에 그 창고가 기재되지 않은 경위, 수사관이 그 경위를 알았는지와 같은 사정은 미정이다. 장부가 언제 작성되었고 어떻게 보관되어 있었는지도 역시 미정이다. 이 사정들은 그 수색의 적법성을 가르는 자료가 될 수 있지만, 지금 확인된 사실만으로는 배제의 결론이 정해지지 않는다.
그렇기에 이 자리는 1차 증거의 자리로 분리해 놓는 것이 옳다. 회계 장부는 그 압수에서 직접 나온 물건이고, 형사소송법 제308조의2가 문제 삼는 수집 절차의 적법성은 그 압수에 그대로 적용된다. 경의 자백과 신의 증언이 장부에 빚지고 있는지, 빚진다면 그 자백과 증언까지 함께 사라지는지는 별개의 물음이다.
한편 압수된 장부에 기재된 거래 상대방의 이름, 장부에 적힌 액수와 날짜 같은 내용 자체가 무엇을 말하는지와, 그 내용을 법정에서 증거로 삼을 수 있는지도 구분되어야 한다. 장부가 채택되지 않으면 그 안의 기재도 함께 법정의 증거 목록에서 빠지지만, 그 기재가 가리키는 사실의 존재까지 부정되는 것은 아니다.
따라서 이 단계의 결론은 하나다. 회계 장부는 그 압수에서 직접 얻어진 1차 증거이고, 형사소송법 제308조의2의 시험은 그 장부를 향한다. 수사관의 인식이나 압수영장 기재 경위처럼 미정으로 남은 사정은 그 시험의 재료로 남겨 두되, 파생 증거의 판단을 앞당겨 결정하지는 않는다.
1.5파생 증거의 물음
장부에서 직접 얻어진 1차 증거의 자리를 따로 놓은 뒤, 남은 문제는 그 장부를 본 뒤에 생긴 증거들이다. 형사소송법 제308조의2는 위법하게 수집한 증거를 쓰지 못하게 하면서, "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 규정한다. 이 문장은 수사관이 사무실 옆 창고에서 압수한 장부에 그대로 적용되지만, 장부를 본 뒤 나온 자백과 증언에까지 어떤 결과를 미치는지는 별도로 물어야 한다.
경이 수사 단계에서 한 자백은 장부를 보여 준 뒤에 나왔다. 그 자백은 장부 자체와는 다른 증거이므로, 1차 증거의 배제 여부를 그대로 물려받지 않고 독자적으로 판단할 자리를 가진다. 다만 이 자백이 장부에서 비롯된 것이라면, 그 뿌리가 된 장부의 위법성이 문제에 들어온다. 경의 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위가 어느 정도인지, 자백이 장부 없이도 나왔을지 여부는 정해져 있지 않다.
석 달 뒤 법정에서 경이 변호인의 조력을 받으며 다시 한 자백은 수사 단계의 자백과는 시간과 자리가 다르다. 법정 자백이 수사 단계 자백에서 이어진 것인지, 아니면 장부나 앞선 자백과 무관하게 독립적으로 서 있는지 역시 미정이다. 앞선 증거에서 비롯된 증거를 따로 판단할 때는, 그 증거가 앞선 증거에서 나온 것인지부터 확인해야 한다.
신이 법정에서 한 증언은 장부에 이름이 적힌 거래 상대방으로서 나온 것이다. 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 미정이다. 장부에서 비롯된 증언인지, 신 자신의 기억이나 다른 기록에서 나온 증언인지에 따라 판단의 자리가 달라진다. 장부의 기재 내용이 곧 신의 증언 내용과 겹친다고 단정할 수도 없다.
네 개의 증거 가운데 장부는 1차 증거이고, 경의 수사 단계 자백, 경의 법정 자백, 신의 증언은 장부 다음에 생긴 증거들이다. 그 셋이 장부에서 비롯된 것인지, 장부에서 벗어나 독립된 뿌리를 가졌는지는 확정된 법적 평가가 아니다. 파생 증거의 배제 여부는 1차 증거의 판단과 나뉘어 살펴야 하며, 지금 단계에서 어느 증거를 쓸 수 없다고 못 박을 수 없다.
1.6배제와 진실 발견
파생 증거의 물음이 남긴 자리는 증거를 버리는 일과 진실을 찾는 일이 한 자리에서 부딪치는 지점이다. 수사관이 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 회계 장부를 압수한 뒤, 그 장부에서 경의 자백과 신의 증언이 이어졌다면 이제 물음은 단순해진다. 이 증거들을 함께 버리는 일이 진실 발견에 무엇을 남기는가.
형사소송법 제308조의2는 배제의 기준을 한 문장으로 적는다. "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."(형사소송법 제308조의2) 위법하게 모은 것은 쓰지 못한다는 뜻이 이 문장에 고스란히 담겨 있다. 압수영장에 기재되지 않은 창고에서 가져온 장부가 이 문장의 대상에 드는지는, 위 문장과 함께 앞 단위에서 세운 파생 증거의 판단을 거쳐야 비로소 정해진다. 이 문장은 그 판단의 결론을 미리 적은 것이 아니다.
한편 형사소송법 제307조는 사실 인정이 놓일 자리를 밝힌다. "①사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. ②범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."(형사소송법 제307조) 사실을 적으려면 증거가 있어야 하고, 범죄사실에 이르는 증명은 의심이 남지 않을 만큼 무거워야 한다는 뜻이다. 배제로 증거가 빠져나가면 남은 증거만으로 이 무게에 닿아야 한다.
이 사례에서 네 증거는 하나의 뿌리에서 갈라진다. 압수영장에 그 장소가 기재되지 않은 경위와 수사관의 인식, 장부의 작성 시기와 보관 상태, 경의 자백 내용과 장부 기재 내용이 겹치는 범위, 신의 증언이 장부 외의 자료에서 비롯되었는지 여부는 미정이다. 이 미정 사실이 채워지지 않은 채로는 장부의 증거능력, 경의 수사 단계 자백과 법정 자백의 증거능력, 신의 증언의 증거능리를 각각 확정할 수 없다. 이 네 증거의 채택 여부는 정해진 법적 평가가 아니다.
배제와 진실 발견이 부딪치는 자리는 여기다. 쓰지 못하게 된 증거를 빼고도 남은 증거가 범죄사실에 이르는 증명을 감당해야 한다. 남은 증거가 그 무게에 닿지 못하면 유죄 인정의 자리는 비게 된다. 그 빈자리를 미정 사실로 메우는 것은 이 사례가 허용하지 않는다.