요약
행정기본법 제14조, 형법 제1조, 질서위반행위규제법 제3조의 문언을 표에 나란히 놓고 시점 규칙의 차이를 견주어 본다. 형법 제1조와 행정기본법 제14조의 시간 기준을 먼저 놓고, 과태료를 세 번째 자리에 놓아 표의 차이를 살핀다. 각 영역의 내부 쟁점인 처분 기준표의 재량과 형의 양정은 다루지 않는다.
10.1세 조문을 한 표에 놓기
제3조가 과태료에 그은 선을 넘겨, 이번에는 형벌·제재처분·과태료를 관장하는 세 문헌의 문언을 한 자리에 놓고 각각의 기준 시점을 가려본다. 여기서는 세 조문이 놓은 자리의 차이만을 적는다. 어느 기준이 옳은지, 어떤 예외가 더 있는지는 이 자리에서 밝히지 않는다.
먼저 제재처분에 관한 기준을 정한 행정기본법 제14조는, 그 제3항에서 위반행위의 성립과 제재처분이 함께 다루어진다는 점이 눈에 띈다. 같은 조항은 원칙과 예외를 다음과 같이 나눈다. "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다." 이 문언에 따르면 제재처분은 원칙적으로 행위 당시의 법령에 두고, 변경된 법령은 그 행위가 더 이상 위반이 아니거나 기준이 가벼워진 경우에만 끌어온다.
형벌에 관해 선을 긋는 형법 제1조는 범죄의 성립과 처벌을 하나로 묶어 행위 시에 둔다. 그 조문은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."고 선언하면서, 이어서 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."고 예외를 둔다. 행정기본법 제14조 제3항과 나란히 놓으면, 두 문헌 모두 행위 당시를 원칙으로 삼고 변경된 법을 끌어오는 조건도 같다. 다만 형법 제1조는 그 뒤에 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다."는 문언을 덧붙인다. 이 문언은 재판 확정이라는 시점을 별도로 다룬다는 점에서 앞의 두 문장과 자리를 달리한다.
과태료에 관해 기준을 정한 질서위반행위규제법 제3조는, 그 제1항에서 "질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위 시의 법률에 따른다."고 한다. 그러고 나서 제2항에서 "질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다."고 예외를 둔다. 제3조는 이어 "행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다."고 한다.
세 문헌을 한 자리에 놓고 자리를 세어보면, 행정기본법 제14조 제3항은 행위 당시와 법령 변경 후의 두 시점을 놓고, 형법 제1조는 거기에 재판 확정 후를 하나 더 놓으며, 질서위반행위규제법 제3조는 행위 시·법률 변경 후·처분이나 재판 확정 후의 세 시점을 모두 놓는다. 변경된 법을 적용하거나 징수·집행을 면제하는 데 두는 조건도, 행정기본법 제14조 제3항은 "해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우"를, 질서위반행위규제법 제3조는 "법률에 특별한 규정이 없는 한"을 각각 문언에 담고, 형법 제1조 제2항에는 그러한 단서 문구가 없다. 여기까지가 세 조문의 문언에 적힌 자리의 차이이다. 이 표에 적힌 자리가 갑 건설에 대한 영업정지 처분에서 어느 시점을 고르는지, 그 선택은 이 문언들에서만을 헤아리지 않고 그 처분을 규율하는 다른 문언에 달렸으므로, 그 자리는 이 자리에서 미정으로 남긴다.
10.2형법 제1조의 시간 기준
표에 나란히 놓인 세 조문 가운데 형법 제1조가 범죄의 성립과 처벌에 두는 기준부터 자세히 들여다보아야 한다. 형법 제1조는 세 항으로 나뉘어 시점의 문제를 다룬다. 먼저 제1항이 정하는 바를 그대로 옮기면, "① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 선언한다(형법 제1조). 이 문언은 범죄가 성립하는지와 그 범죄에 처벌이 따르는지를 판단할 때 기준이 되는 법률의 시점을 행위 시로 못박는다.
형법 제1조 제1항의 문언은 "행위 시의 법률"이라는 표현에 무게를 둔다. 다시 말해, 어떤 행위가 범죄를 구성하고 그 행위에 형벌이 부과되는지를 판단하는 데 쓰는 법률은 행위가 행해진 당시에 시행되던 법률이다. 갑 건설이 2024년 3월에 시공 범위를 넘긴 작업을 한 사건에서, 그 작업이 범죄에 해당하는지와 처벌이 정당화되는지를 묻는다면 문언상 그 작업 당시의 법률을 찾아야 한다. 다만 형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌 그 자체를 다룰 뿐, 형벌의 양정이나 가중·감경과 같이 처벌 내부에서 형벌을 조절하는 문제는 이 문언에서 정하지 않는다.
범죄 행위 이후에 법률이 바뀌는 경우에 대해서는 제2항이 별도의 기준을 둔다. 형법 제1조 제2항은 "② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 규정한다. 이에 따르면 범죄 후에 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다. 행위 시의 법률이 원칙이지만, 범죄 후에 법률이 변경된 경우에 한해 두 가지 사유에서 신법을 적용한다는 뜻이다. 갑 건설의 경우 2024년 3월의 작업 이후 2025년 1월에 시행령 조항과 그 별표가 개정되어 처분 기준의 문언이 바뀌었으므로, 형법 제1조 제2항이 규정하는 법률 변경의 요건이 성립하는지 살펴보아야 한다. 다만 이 개정이 형법이 아닌 시행령과 그 별표를 대상으로 하며, 그 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언은 미정이다.
한편 재판이 확정된 뒤 법률이 바뀌는 경우는 제3항이 다룬다. 형법 제1조 제3항은 "③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다."라고 정한다. 이에 따라 재판이 확정된 후에 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다. 이 경우의 법효과는 형의 집행을 면제하는 것이며, 문언상 그 요건은 법률 변경으로 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되는 것이다. 갑 건설에 대한 영업정지 처분이 2026년 5월에 이루어진 사건에서 처분 시점과 위반행위의 종료일 사이의 관계는 미정이며, 형법 제1조 제3항이 정한 재판 확정의 시점에 해당하는지도 이 자료만으로는 정해진 바 없다.
이상의 문언들을 표에 옮겨 적을 때, 형법 제1조가 시간 기준으로 삼는 자리는 행위 시이다. 제1항이 범죄의 성립과 처벌의 기준으로 삼는 시점은 행위 시의 법률이며, 제2항과 제3항은 각각 범죄 후와 재판 확정 후에 법률이 변경되는 경우의 기준을 따로 둔다. 이 세 항의 문언에 담긴 시점만으로 표의 첫 칸을 채워야 하고, 형의 양정이나 가중·감경 같은 처벌 내부의 문제는 이 자리에서 다루지 아니한다.
10.3행정기본법 제14조의 시간 기준
형법 제1조의 시간 기준을 형벌에 그대로 적용하는 데서 나아가, 이번에는 행정기본법이 행정상 제재처분에 두는 시간 기준을 그 문언으로 확인한다.
행정기본법 제14조는 세 개의 항으로 나뉘어 각각 다른 대상을 다룬다. 같은 조 제3항은 법령을 위반한 행위에 대한 제재처분의 기준을 명시하여 다음과 같이 정한다. 「행정기본법」 제14조 제3항은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다."고 규정한다(행정기본법 제14조). 이 문언은 제재처분에 적용될 법령을 고르는 시점으로 행위 당시를 기본으로 삼는다. 단서는 행위 후의 변경이 두 가지 방향일 때 그 변경된 법령을 적용하도록 예외를 둔다.
한편 제1항과 제2항은 제3항과 대상이 다른 사실관계를 다룬다. 같은 조 제1항은 "새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다."고 정하고(행정기본법 제14조), 제2항은 "당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다."고 정한다(행정기본법 제14조). 제1항은 완성 또는 종결된 사실관계의 종착지를 문제로 삼고, 제2항은 당사자의 신청에 따른 처분에서의 처분 당시를 문제로 삼는다. 갑 건설에 대한 영업정지 처분이 당사자의 신청에 따른 처분인지는 확정되어 있지 않다.
따라서 갑 건설에 대한 2026년 5월의 영업정지 처분이 「행정기본법」 제14조 제3항의 제재처분에 해당하면, 적용될 법령의 기준 시점은 2024년 3월의 위반행위 당시이다. 다만 2025년 1월에 처분 기준의 문언이 바뀐 만큼, 그 변경이 제3항 단서의 두 가지 경우에 해당하는지가 다음 문제가 된다. 두 가지 경우란 그 행위가 더 이상 법령을 위반한 행위에 해당하지 아니하게 되는 경우와 제재처분 기준이 가벼워진 경우이며, 해당 법령에 특별한 규정이 없는 때에 한하여 변경된 법령이 적용된다(행정기본법 제14조).
다만 위반행위의 종료일이 언제인지, 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언, 처분이 늦어진 사유는 미정으로 남는다. 또한 처분청과 갑 건설이 각각 내세우는 기준의 문언 차이도 미정이다. 제3항 단서가 요구하는 두 가지 경우의 해당 여부와 해당 법령에 별도 규정이 있는지는, 이와 같이 미정인 사실들이 확정된 뒤에 판단할 문제로 남는다.
10.4형벌과 처분의 시점 자리
행정기본법 제14조가 제재처분의 시간 기준을 둔 자리에, 형벌의 시간 기준은 형법 제1조가 따로 놓는다. 두 조문은 같은 일을 다루면서도 각자의 영역에서만 효력을 갖는다.
형법은 범죄의 성립과 처벌이 어느 때의 법을 따르는지를 첫 항에서 밝힌다. 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."고 선언한다. 이 문언은 형벌에 관한 것으로, 그 범위를 벗어나 행정 제재처분의 기준까지 정하지 않는다. 이 사례에서 갑 건설이 2024년 3월 시공 범위를 넘긴 작업을 하였고 처분청이 2026년 5월 영업정지 처분을 하였지만, 형법 제1조 제1항의 문언은 그 영업정지 처분이 어느 법령에 따라야 하는지 정하지 않는다.
형법이 형벌의 시간 기준에 두는 예외도 따로 적혀 있다. 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."고 정하고, 제3항은 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다."고 덧붙인다. 두 항은 모두 형벌을 전제로 한 것으로, 형이 아닌 제재처분에 그대로 옮겨 쓸 수 없다.
행정기본법 제14조는 제재처분이 어느 때의 법령을 따르는지를 같은 조 안에서 나누어 정한다. 제14조 제3항은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다."고 하면서, "다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다."고 단서를 둔다. 이 단서는 가벼워진 기준이 새로 적용되는 예외를 형벌이 아닌 제재처분에 대하여 직접 선언한다.
두 조문을 나란히 놓고 보면 자리를 같이 하면서도 범위가 갈리는 점이 드러난다. 형법 제1조 제1항의 "행위 시의 법률"과 행정기본법 제14조 제3항의 "법령등을 위반한 행위 당시의 법령등"은 나란히 놓이는 문구이지만, 한쪽은 범죄의 성립과 처벌을, 다른 한쪽은 행위의 성립과 제재처분을 각각 담는다. 따라서 이 사례의 영업정지 처분에는 형법 제1조의 문언을 그대로 대지 말고, 위반 행위의 성립과 그 처분에 관한 판단은 행정기본법 제14조 제3항과 그 단서의 문언이 자리를 잡는다.
다만 이 사례에서 적용할 기준의 문언은 이 자리에서 확정되지 않는다. 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언, 그리고 위반행위의 종료일이 아직 미정이다. 위반 행위 당시의 법령등과 변경된 법령등 가운데 어느 쪽 문언이 영업정지 기준을 가볍게 하는지에 관하여도 처분청과 갑 건설이 각각 내세우는 문언의 차이가 미정이다. 행정기본법 제14조 제3항의 단서가 열어 둔 예외가 이 사례에 실제로 열리는지는, 그 미정의 사실들이 채워져야 비로소 판단할 수 있다.
10.5과태료를 세 번째 자리에
시간을 나누는 자리가 형벌과 처분의 차원에서 엇갈리는 것으로 확인한 뒤, 과태료가 그 사이 어디에 놓이는지 보아야 한다. 앞서 읽은 두 조문과 나란히 세우면 질서위반행위규제법 제3조가 세 번째 자리를 차지한다는 점이 분명해진다.
질서위반행위규제법 제3조는 과태료의 시점 기준을 단독으로 규정한다. 그 제1항은 "질서위반행위의 성립과 과태료 처분은 행위 시의 법률에 따른다"고 선언한다(질서위반행위규제법 제3조). 형법 제1조 제1항의 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다"와 견주면 대상이 범죄와 형벌에서 질서위반행위와 과태료로 바뀌어 있다는 점이 드러난다. 문언의 틀은 비슷하지만 두 조문이 놓인 법률의 영역이 다르다.
둘째 항의 예외도 같은 방식으로 읽힌다. 질서위반행위규제법 제3조 제2항은 "질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다"고 정한다. 형법 제1조 제2항의 신법 적용 문언은 범죄와 형의 차원에 머물며, 과태료의 경감에 대해서는 아무 말을 하지 않는다(질서위반행위규제법 제3조).
행정기본법 제14조 제3항은 제재처분에 관한 일반 규칙이다. 그 본문은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다"고 하면서, 단서에서 "법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다"고 둔다(행정기본법 제14조). 질서위반행위규제법 제3조는 이 규칙과 나란히 놓일 때 제재처분의 일반 규칙과 다른 문언으로 과태료를 다룬다.
다섯째 자리의 차이는 확정 이후에 나타난다. 질서위반행위규제법 제3조 제3항은 "행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다"고 쓴다. 형법 제1조 제3항의 집행 면제 문언도 같은 구조를 취한다(질서위반행위규제법 제3조). 행정기본법 제14조에는 이에 대응하는 확정 후의 조항이 들어 있지 않다(질서위반행위규제법 제3조).
결국 과태료는 형벌의 옆이나 제재처분의 안쪽에 섞이지 않고 별도의 문언으로 시간을 나눈다. 합성 사례에서 갑 건설에 내려진 영업정지 처분이 어느 쪽에 놓이는지는 이 표가 아니라 처분의 성격에 따라 정해진다. 다만 세 조문을 나란히 읽는 일만으로는 그 결론이 나오지 않는다.
10.6표의 차이와 남은 물음
과태료의 자리를 세 번째로 옮겨 놓은 데서 멈추지 않고, 세 규범의 시간적 적용 범위를 한 표 안에서 견주면 문언의 간격이 드러난다. 형법 제1조는 범죄의 성립과 처벌을 행위 시의 법률에 맡기면서, 법률 변경으로 범죄가 아니게 되거나 형이 구법보다 가벼워지는 경우에만 신법을 적용한다. 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."고 정하고 있다. 이 조항은 개정 전의 형이 더 가벼운 경우를 신법의 적용 범위에 넣지 않는다. 반면 형법 제1조 제3항은 재판 확정 후의 변경까지 다루어, "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다."고 규정한다. 형의 경감과 집행 면제가 각기 다른 시점에 놓이는 까닭이 여기에 있다.
질서위반행위규제법 제3조는 같은 구조를 과태료에 옮겨 놓으면서 문언을 바꾸었다. 질서위반행위규제법 제3조 제2항은 "질서위반행위 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용한다."고 정하고 있다. 형법과 달리 구법의 금액이 더 낮은 경우는 신법 적용의 밖에 둔다. 질서위반행위규제법 제3조 제3항은 "행정청의 과태료 처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 된 때에는 변경된 법률에 특별한 규정이 없는 한 과태료의 징수 또는 집행을 면제한다."고 규정한다. 이 조항은 징수와 집행의 면제만을 대상으로 삼는다.
행정기본법 제14조는 제재처분에 관한 일반 규칙을 놓으면서 두 층위로 나눈다. 행정기본법 제14조 제3항은 "법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다."고 선언한다. 같은 항의 단서는 "다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다."고 덧붙인다(행정기본법 제14조). 이 단서는 변경 전후의 기준을 무겁고 가벼운 두 범주로만 나눈다. 제재처분 기준이 바뀌었으나 어느 쪽이 무거운지 판단할 수 없는 사정이 놓이면, 이 문언만으로는 어느 기준을 적용할지가 정해지지 않는다.
이 규범들을 나란히 놓으면 표에서 확인되는 차이는 네 가지이다. 형법 제1조 제2항은 형이 가벼워진 경우만 신법에 넘기고, 질서위반행위규제법 제3조 제2항은 과태료가 가볍게 된 경우만 변경된 법률에 넘긴다. 행정기본법 제14조 제3항의 단서는 제재처분 기준이 가벼워진 경우를 함께 묶어 변경된 법령등을 적용하도록 정한다. 확정 이후의 시점은 형법 제1조 제3항이 집행 면제로, 질서위반행위규제법 제3조 제3항이 징수나 집행의 면제로 각각 다룬다. 행정기본법 제14조는 확정 이후를 별도 항으로 두지 않고 제3항의 위반행위 시점 규칙에 머무른다.
갑 건설에 대한 영업정지 처분은 제재처분이므로 행정기본법 제14조 제3항의 문언이 먼저 놓인다. 위반행위는 2024년 3월에 있었고, 같은 위반에 대한 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표는 2025년 1월에 개정되었으며, 처분은 2026년 5월에 있었다. 다만 위반행위의 종료일, 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언, 처분이 늦어진 사유, 처분청과 갑 건설이 각각 내세운 기준의 문언 차이는 미정이다. 단서의 적용 여부는 개정 전후 기준의 경중이 정해져야 비로소 판단의 자리에 오르는데, 그러한 사실관계가 아직 주어지지 않았다. 따라서 어느 기준이 적용되어야 하는지에 대한 결론은 남겨 둔다.