요약
형법 제1조의 두 항 구조를 읽어 행위시 법령의 적용 원칙과 예외의 문언을 나눈다. 범죄 성립 후 소급되는 변경과 형의 경중 변경, 예외가 요구하는 성립 후의 시점을 차례로 살핀다. 이 조문이 제재처분이나 과태료에 그대로 적용되는지는 다루지 않는다.
7.1형법 제1조의 두 항 구조
형법 제1조는 세 항으로 이루어져 있고, 각 항이 다루는 시점과 대상이 문언상으로 다르다. 앞 단위가 제14조를 사례에 놓아 읽었으므로, 이제 같은 사례를 두고 형법 제1조의 문언을 항 단위로 살필 차례이다. 여기에서는 조문에 적힌 낱말만을 토대로 각 항의 적용 대상을 구별하고, 항 사이에 새로 원칙을 만들지 않으려 한다.
형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌의 근거를 하나의 문장에 적고 있다. 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다"라고 선언한다. 이 문언은 "행위 시의 법률"이라는 하나의 기준시를 제시하고, 그 기준으로 "범죄의 성립"과 "처벌"을 함께 다룬다. 2024년 3월의 작업과 2026년 5월의 영업정지 처분을 염두에 두면, 이 항이 가리키는 "행위 시"가 어느 날인지는 문언만으로 곧바로 특정되지 않는다. 위반행위의 종료일이 언제인지도 미정이다.
형법 제1조 제2항은 범죄 후의 법률 변경을 다룬다. 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다"라고 정한다. 이 문언은 두 경우를 병렬로 놓는다. 하나는 변경된 법률에 따라 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우이고, 다른 하나는 형이 구법보다 가벼워진 경우이다. 사례에서 2025년 1월에 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표가 개정되어 문언이 바뀌었으므로, 그 변경이 제2항의 두 경우 어느 쪽에 해당하는지는 이 항의 문언만으로는 달라진다.
형법 제1조 제3항은 재판 확정 이후의 법률 변경을 다룬다. 형법 제1조 제3항은 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다"라고 정한다. 이 항이 요구하는 것은 두 가지이다. 시점으로는 재판이 확정된 후이고, 사유로는 법률 변경으로 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 것이다. 2026년 5월의 영업정지 처분이 재판 확정에 해당하는지 여부는 미정이다.
이렇게 놓고 보면 세 항은 각기 다른 시점과 대상에 붙는다. 제1항은 행위 시의 법률을 기준으로 삼고, 제2항은 범죄 후의 법률 변경을, 제3항은 재판 확정 후의 법률 변경을 다룬다. 2025년 1월의 개정에 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언도 미정이고, 처분이 늦어진 사유도 미정이다. 제1조의 문언에 비추어 확인할 수 있는 것은 항마다 대상 시점과 법률효과가 따로 적혀 있다는 사실뿐이며, 사례에 어느 항의 문언이 적용되는지는 다음 순서로 살필 문제이다.
7.2행위시 법령의 적용 원칙
형법 제1조의 구조를 항 단위로 확인한 뒤 남는 질문은, 제1항이 범죄의 성립과 처벌에 어느 시점의 법령을 적용하도록 정하는지이다. 이 답은 조문의 문언에서만 읽는다. 형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌의 준거 시점을 다음과 같이 정한다. "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다"(형법 제1조). 이 문언은 범죄의 성립에 관한 판단과 처벌에 관한 판단이 모두 행위 시의 법률을 기준으로 한다고 한정한다.
제1항이 정한 대상은 '범죄의 성립'과 '처벌'이다. 성립은 행위가 범죄로 되는지의 문제이고, 처벌은 그 범죄에 대하여 형벌을 가할 수 있는지와 그 형벌의 내용의 문제이다. 제1항은 이 두 판단 모두에 '행위 시의 법률'을 적용한다고 정한다. 따라서 이 문제에 대한 답은 조문에 이미 있다. 제1항이 정한 적용 법령은 행위 시의 법률이다. 제1항의 문언에 예외 문구는 붙어 있지 않다. 단서도, 조건도, 적용 대상의 한정도 보이지 않는다. 문언은 행위 시의 법률을 적용한다는 하나의 지시로 끝난다.
형법 제1조 제1항의 문언을 옮긴 그대로 두면, 이 사례에서 영업정지 처분의 근거가 되는 위반이 2024년 3월에 있었으므로, 성립과 처벌의 준거 시점은 그 행위의 시점이다. 2025년 1월의 개정은 그 시점 이후에 이루어진 것이므로, 제1항의 문언상으로는 성립과 처벌의 기준으로 삼을 시점의 법률이 아니다. 위반행위의 종료일이 언제인지와 개정 부칙에 경과규정이 있는지, 그 문언이 무엇인지는 정해져 있지 않다. 처분이 늦어진 사유와 처분청과 갑 건설이 각각 내세운 기준의 문언 차이도 역시 미정이다. 미정인 사항은 미정으로 남는다.
한편, 이 사례는 형법 사건이 아니라 건설 현장의 시공 범위 위반에 대한 영업정지 처분을 다룬다. 그 처분의 근거 법령과 그 별표의 개정 문언이 무엇인지에 대해서도 자료가 정해 두지 않았다. 따라서 개정 전 기준과 개정 후 기준의 문언을 대조하여 무엇이 달라졌는지 밝힐 수 없다. 이 사례의 결론을 형법 제1조 제1항의 문언에서 끌어낼 때에는 그 문언이 정하는 대상과 시점만을 가지고 판단한다. 제1항에 없는 예외나 적용 대상을 새로 넣지 않는 한, 제1항이 정한 준거 시점은 행위 시이다.
종합하면, 형법 제1조 제1항이 범죄의 성립과 처벌에 적용하도록 정하는 법령은 행위 시의 법률이다. 이 문언은 준거 시점을 하나로 특정한다. 예외나 조건을 붙이지 않았으므로, 문언이 정한 범위를 넓히거나 좁힐 근거가 조문 안에 없다. 이 사례에서 2025년 1월의 개정 조항과 그 별표는 2024년 3월의 행위 이후에 만들어진 것이므로, 제1항의 문언이 정한 행위 시의 법률에는 해당하지 않는다. 이 문언에 따른 한, 성립과 처벌의 기준은 2024년 3월의 행위 시에 있었던 법률이다. 다만 미정으로 남은 사항들이 무엇을 정하는지에 따라 이 사례의 처분이 어떤 근거와 절차에 따라 이루어졌는지는 별도로 확인할 일이며, 그 확인은 자료에 정해진 범위 밖에서 이루어질 수 없다.
7.3범죄 성립 후 소급되는 변경
제1조 제1항이 행위 시의 법률을 기준으로 삼는다면, 범죄 성립 이후의 법령 변경이 미치는 효과는 같은 조 제2항이 따로 정한다. 제2항 전단이 다루는 경우의 범위를 먼저 문언에서 가르는 일이 남는다. 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다"고 정한다. 전단은 두 경우를 함께 묶어 신법에 따른다고 정하고 있다. 그 가운데 "그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나"라는 부분이 범죄 성립 이후의 변경 가운데 행위의 범죄성을 없앤 경우를 가리킨다. 이 문언은 범죄 성립 이후에 법률이 변경된 것을 전제로 한다. 갑 건설의 작업은 2024년 3월에 행해졌고, 같은 위반에 대한 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표는 2025년 1월에 개정되었다. 처분은 2026년 5월에 이루어졌다. 따라서 개정은 행위 이후, 처분 이전에 있었던 셈이다.
다만 제2항 전단이 신법을 적용하는 것은 "그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나"인 경우에 한정된다. 문언은 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우를 전제로 한다. 문언이 닿지 않는 변경까지 같은 처리로 넓힐 수는 없다. 갑 건설의 사례에서 개정된 것은 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표이다. 개정 전후의 기준 문언이 서로 다르다는 점만이 확인되었을 뿐이다. 개정이 갑 건설의 작업을 범죄로 구성하지 아니하게 만들었는지는 미정이다. 위반행위의 종료일이 언제인지, 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언도 미정이다. 처분이 늦어진 사유와 처분청·갑 건설이 각각 내세우는 기준의 문언 차이 역시 미정이다. 나아가 시행령 조항과 그 별표의 개정이 형법 제1조 제2항 전단이 말하는 "법률이 변경"된 경우에 해당하는지도 이 자리에서 정해지지 않았다.
이처럼 확정되지 않은 항목은 제2항 전단의 적용 여부를 가르는 데 필요한 사실이다. 사실이 정해지지 않은 채로는 전단이 이 사례에 적용된다고도, 적용되지 않는다고도 말할 수 없다. 문언에 없는 예외를 만들어 미정의 사실을 메울 수는 없다. 남은 항목이 확인되면, 그 사실 위에서 제2항 전단의 문언이 이 사례에 닿는지가 정해진다.
이와 별개로 제1조 제3항은 확정 판결 이후의 변경을 다룬다. 같은 조 제3항은 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다"고 정한다(형법 제1조). 제3항은 재판이 확정된 뒤의 변경을 전제로 한다. 갑 건설에 대한 영업정지 처분은 2026년 5월에 행해졌으나, 그 처분에 앞서 재판이 확정되었다는 사실은 확인되지 않았다. 그러므로 제3항이 이 사례에 닿는지도 미정이다. 제3항과 제2항 전단은 각각 전제로 삼는 시점이 다르므로, 함께 묶어 읽을 수 없다.
종합하면, 형법 제1조 제2항 전단은 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에 신법을 적용한다고 정한다. 이 문언은 그 경우에 한정된다. 갑 건설의 사례에서 개정된 처분 기준의 문언 차이가 이 경우에 해당하는지는 미정이다. 미정인 항목이 확인되기 전에 전단의 적용을 단정할 수 없다. 앞에서 확인한 제1항의 기준은 그대로 둔 채, 전단이 다루는 경우만 그 문언에서 분리하여 읽는 한계가 여기에 드러난다.
7.4형의 경중 변경과 가벼운 형
형법 제1조 제2항 전단이 법률의 변경으로 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되는 경우를 정한 데 이어, 후단은 형이 구법보다 가벼워진 경우를 다룬다. 전단과 후단이 같은 항문에 이어지는 만큼, 두 경우의 문언을 가려 읽는다.
형법 제1조 제2항은 변경 이후 어느 법을 적용할지에 관하여 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."고 규정한다. 이 문언은 두 경우를 나열한 뒤 공통의 결론으로 신법에 따른다고 정하고 있다. 형이 구법보다 가벼워진 경우에 적용할 법은 신법이라는 것이 그 결론이다. 두 경우 중 뒤의 경우는 형의 경중이 변경되는 경우이며, 그 경우의 결과만을 별도로 적은 것이 아니다.
그러면 형이 가벼워졌는지의 판단은 어느 시점을 기준으로 삼는가. 위 문언은 "형이 구법보다 가벼워진 경우"라고 하여 구법과 신법의 형을 비교한다(형법 제1조). 비교의 양쪽으로 구법과 신법의 형이 명시되어 있다. 문언에 따라 그 비교는 구법의 형과 신법의 형 사이에서 이루어진다. 문언이 비교의 한쪽으로 삼지 않은 다른 시점의 기준을 끌어들일 것은 아니다.
이 사례에서 갑 건설의 시공 범위 초과 작업은 2024년 3월에 있었고, 처분은 2026년 5월에 이루어졌다. 이 기간 동안 같은 위반에 대한 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표가 2025년 1월에 개정되었다. 어느 형이 적용되는지는 위 문언이 정한 구법과 신법의 비교에 따라 정해진다. 그 문언이 처분의 시점이나 처분이 늦어진 사유를 적용 기준으로 삼지 않으므로, 이 사례에서의 처분이 2026년 5월에 있었다는 사정만으로 어느 법을 적용할지가 정해지지는 않는다.
그 문언이 신법을 적용하는 조건으로 삼은 것은 형이 구법보다 가벼워진 경우이다(형법 제1조). 이 조건은 형의 경중을 구법과 신법 사이에서 비교하여 판단한다. 문언에 없는 다른 적용 기준을 더할 필요는 없다. 또한 이 조건은 형이 가벼워졌는지를 요구할 뿐, 가벼워진 형의 종류나 정도를 따로 제한하지 않는다. 그러므로 비교의 결과 형이 구법보다 가벼워졌다면, 그 변경이 신법에 따른 적용을 가로막는다고 문언에서 읽을 근거는 없다.
한편 제2항의 앞뒤를 함께 보면, 전단은 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우를 다루고 후단은 형이 구법보다 가벼워진 경우를 다룬다(형법 제1조). 이 사례에서 논의되는 것은 처분 기준의 문언이 바뀌어 형의 경중이 달라졌다는 점이므로, 그 논의는 후단의 문언에서 출발한다. 전단이 정하는 경우와 후단이 정하는 경우를 같은 문구로 합쳐 읽으면, 후단이 비교의 양쪽으로 삼은 구법과 신법의 형이라는 문언이 그 자리를 잃게 된다.
다만 이 사례에서 처분이 늦어진 사유, 갑 건설의 행위 종료일, 개정 부칙의 경과규정 유무와 그 문언은 미정이다. 처분청과 갑 건설이 각각 내세우는 기준의 문언 차이도 미정이다. 이 항의 문언은 위와 같은 비교의 틀만 제시하며, 사안에서의 구체적 적용은 미정된 사실이 확인되어야 정해진다.
따라서 형이 경중이 변경된 경우에 적용할 법은 신법이며, 그 판단은 구법과 신법의 형을 비교하여 형이 가벼워졌는지에 따른다. 제2항 후단의 문언에 담긴 적용 기준은 이에 그친다.
7.5예외가 요구하는 성립 후의 시점
형법 제1조 제2항은 성립과 처벌의 기준을 세운 뒤에 두 예외를 둔다. 이 두 예외가 언제를 겨냥하는지 그 문언만으로 확인하면, 이 장 앞에서 다룬 형의 경중과 가벼운 형의 구분이 무엇을 전제하는지도 드러난다.
형법 제1조 제2항이 두 예외를 두는 문언은 다음과 같다. 범죄 후의 변경을 전제하여 적용 기준을 정하는 조항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다."라고 정한다(형법 제1조). 이 문언에서 "범죄 후"라고 한 데서, 두 예외 모두 범죄의 성립 이후에 법률이 변경된 경우를 다룬다.
제2항의 두 예외는 각기 다른 변경을 가리키면서도 같은 시점을 전제한다. 앞의 예외는 "그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나"라는 문언으로 범죄성의 소멸을 다룬다(형법 제1조). 뒤의 예외는 "형이 구법보다 가벼워진 경우에는"이라는 문언으로 형의 경중 변경을 다룬다(형법 제1조). 어느 쪽이나 법률의 변경을 말할 때 범죄의 성립을 이미 지난 시점의 변경을 다룬다. 성립의 시점을 새로 정하는 기준은 이 문언에 들어 있지 않다.
성립의 시점을 가리는 별도의 기준이 이 조항에 있는지 살피기 위해 제1항의 문언을 다시 본다. 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다."라고 정한다. 제1항이 성립의 기준을 행위 시의 법률에 두고, 제2항이 "범죄 후"의 변경을 예외로 다루므로, 예외는 앞 문언이 세운 기준을 이미 지난 경우를 전제한다.
집행 단계의 변경을 다루는 제3항은 그 전제를 한층 분명히 한다. 형법 제1조 제3항은 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다."라고 정한다. 제3항이 "재판이 확정된 후"의 변경을 다루므로, 이 역시 성립을 지나 확정에까지 이른 뒤의 변경을 겨눈다.
갑 건설이 2024년 3월에 작업을 한 뒤 2026년 5월에 영업정지 처분을 받은 일에서, 2025년 1월에 처분 기준이 개정된 시점은 그 작업이 범죄를 구성하는 시점보다 뒤에 있다. 따라서 제2항의 두 예외가 요구하는 성립 후의 시점 요건은 이 문언에 한하여 충족된 것으로 보인다. 다만 갑 건설에 내려진 영업정지 처분이 형벌인지, 따라서 형법 제1조가 적용되는지 여부는 이 조항의 문언만으로 판단하지 않는다. 이 장의 다음 문단에서 다룰 제2항의 적용 대상과 제3항의 집행 면제는 각기 문언이 정한 범위 안에서만 읽힌다.
7.6이 장 문언의 한정된 범위
두 예외가 모두 성립 후의 변경을 전제한다는 확인을 끝으로, 형법 제1조에 새로 읽을 문언이 남지 않았다. 이제 남은 일은 이 조문이 세운 원칙과 예외의 자리를 정리하고, 그 문언이 어디까지 미치는지 경계를 밝히는 일이다.
행위 시의 법을 원칙으로 삼는 문언은 형법 제1조 제1항에 있다. 그 문언은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다"(형법 제1조)고 선언한다. 갑 건설이 2024년 3월에 시공 범위를 넘긴 작업을 한 때가 이 항의 '행위 시'에 해당하며, 원칙에 따라 그 행위의 성립과 처벌에는 그 시점의 법령이 기준이 된다. 이 항의 문언은 '행위 시의 법률'이라는 하나의 기준을 세울 뿐, 그 시점에 무엇이 이미 존재하여야 하는지에 대한 별도의 순서를 더 두지 않는다. 그러므로 성립과 처벌에 같은 시점의 법령을 적용한다는 선언이 문언의 앞자리에 놓여 있고, 이후 항이 마련한 예외는 이 선언에 대한 한정으로만 기능한다.
범죄 후의 변경은 예외의 영역이다. 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다"고 정한다. 이 항의 두 가지 경우에 한정되어 신법이 적용된다는 뜻이며, 앞서 확인한 대로 둘 다 범죄의 성립 이후에 법률이 변경된 상황을 전제한다. 이 항에 적힌 '범죄 후 법률이 변경'되었다는 요건은, 바뀐 법령의 문언이 무엇이라고 쓰여 있는지와는 별개로, 변경이라는 사건이 범죄의 성립과 처벌에 대한 원칙이 자리 잡은 뒤에 일어났음을 요구한다. '그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우'라는 나열은 신법에 따른다는 결과로 이어지는 두 경로를 적은 것이며, 어느 쪽이든 변경 전의 법령을 '구법', 변경 후의 법령을 '신법'으로 부르는 대조를 전제한다. 갑 건설의 행위가 2024년 3월에 있었다면, 같은 해 1월에 정해진 처분 기준의 문언이 2025년 1월에 바뀐 것은 이 항이 적은 '범죄 후 법률이 변경'된 경우에 해당하는지 묻는 방향으로 논증을 이어가야 하는 사정이다.
재판 확정 후의 변경은 다시 별도의 예외이다. 형법 제1조 제3항은 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다"고 정한다. 집행 면제라는 효과를 마련한 문언이며, 재판 확정 전의 변경과 그 법적 효과를 구별한다. 이 항은 제2항과 달리 '형이 구법보다 가벼워진 경우'를 나열하지 않고 '그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우'만을 적고 있다는 점에서, 예외의 범위를 제2항과 같게 볼 수 없다는 문언상의 근거를 남긴다. 제3항의 요건은 '재판이 확정된 후'라는 시점과 '그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된'이라는 결과가 함께 있는 경우로 한정되며, 이 두 요건 가운데 어느 하나라도 문언에 적힌 대로 성립하지 않으면 이 항이 정하는 집행 면제가 문제되지 않는다.
이상이 형법 제1조가 세운 원칙과 두 예외의 전부이다. 이 조문의 문언은 범죄의 성립과 처벌에 관한 규율이며, 제재처분이나 과태료에 이 조문을 적용할지의 문제는 이 문언만으로 판단하지 않는다. 조문이 '범죄의 성립과 처벌'이라는 표현을 세 항에 걸쳐 반복하여 사용하는 까닭에, 그 문언이 다루는 대상이 범죄의 성립과 처벌에 관한 문제로 한정되어 있다는 점은 문언의 배치만으로도 드러난다. 갑 건설에 대한 2026년 5월의 영업정지 처분이 이 조문의 문언이 다루는 범위 안에 드는지 여부는 별도로 검토하여야 할 대상으로 남는다. 위반행위의 종료일이 언제인지, 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언, 처분이 늦어진 사유, 처분청과 갑 건설이 각각 내세우는 기준의 문언 차이는 미정으로 남아 있다. 이 조문의 원칙과 예외가 자리를 잡은 범위를 확인한 것으로 본 논증을 끝낸다.