요약
2020도16420 전원합의체 판결의 다수의견이 법령의 변경과 형법 제1조 제2항의 적용을 판단한 순서와 문언을 읽는다. 행위 시점과 처분 시점을 놓고 법령 변경의 판단 순서와 제2항 적용의 판단 순서를 차례로 확인한다. 다른 쟁점과 별개 의견의 전부, 그리고 제재처분·과태료에의 준용 문제는 다루지 않는다.
8.1형법 제1조 제2항의 문언
형법 제1조 제2항의 문언이 행위 시와 그 이후의 법령 사이에서 어떤 기준을 세우는지 살피는 일은, 앞에서 조문의 범위를 확인한 데서 이어진다. 그 문언을 먼저 그대로 두어야 범죄의 성립과 처벌에 적용할 법령의 시점이 어디에서 결정되는지가 분명해진다.
형법은 범죄의 성립과 처벌의 기준을 두 문단으로 나누어 정한다. 제1조 제1항은 행위 시의 법률을 원칙으로 삼고, 제1조 제2항은 그 뒤의 사정을 다룬다. 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다"고 정하고, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다"고 정한다. 이 두 문단은 행위 시의 법을 기본으로 하되, 범죄 후의 변경이 그 행위를 범죄로 두지 않게 하거나 형을 가볍게 하면 신법을 따르도록 예외를 둔다. 같은 조의 제3항은 재판 확정 이후의 변경을 다루어 "재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다"고 정한다 (형법 제1조). 이는 확정 판결 뒤의 사정으로 집행을 면제하는 별도의 경우이다.
이 문언에서 주목할 것은 제2항이 요구하는 두 가지 변화이다. 첫째는 법률의 변경이며, 둘째는 그 변경이 그 행위를 범죄로 구성하지 않게 하거나 형을 구법보다 가볍게 하는 결과이다. 이 두 요건이 함께 갖추어져야 신법이 적용된다. 제2항이 이 범위만을 적고 있어, 다른 사정을 그 문단 안으로 끌어들일 자리는 없다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 형법 제1조 제2항이 다루는 법령의 변경을 형벌법규와 그 위임된 법령의 관계 속에서 설명한다. 그 판결은 "범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극)"라고 판시하였다 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 판시는 형법 제1조 제2항의 적용을 입법 동기에 관한 판단과 분리한다. 즉, 변경된 법령이 형벌법규 자체이거나 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이고, 그 변경이 범죄의 구성이나 형의 가벼움을 가져오면 신법의 적용이 열린다.
같은 판결은 형벌법규가 다른 법령에 구성요건을 맡긴 경우에도 같은 기준을 따른다고 본다. 그 판시는 "이러한 법리는, 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지인지 여부(적극)"로 이어진다 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 위임된 규정의 변경이 위임의 한계 안에 있는 한, 형벌법규와 결합한 법령의 변경으로서 형법 제1조 제2항의 문언에 담긴다.
그러나 이 판결은 변경된 법령이 형벌법규 자체나 그 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령인 경우를 별도로 다룬다. 그 판시는 "해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건"을 문제로 삼고 있다 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 구분은 형법 제1조 제2항의 문언을 형벌법규의 범위 안에서 읽기 위한 것이다. 변경된 법령이 형벌법규의 범위 밖에 있다면, 제2항의 신법 적용은 그 문언만으로는 열리지 않는다.
또한 이 판결은 법령의 개정이나 폐지가 아닌 효력의 소멸을 다룬다. 그 판시는 "스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’에 해당하는지 여부(소극)"로 보았다 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 형법 제1조 제2항이 말하는 변경은 이와 같은 자동적 효력 소멸을 그 문언에 담지 않는다.
형법 제1조 제2항의 문언이 정하는 것은 이와 같이 한정된다. 그 문단은 범죄 후 법률이 변경되어 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우 신법을 따르도록 하면서, 변경된 법령과 형벌법규의 관계, 그리고 변경의 의미를 정하지 않은 채 남겨 둔다. 대법원 2020도16420 전원합의체 판결은 이 빈 자리를 형벌법규 자체와 그 위임을 받은 법령의 변경으로 채우고, 다른 법령의 변경과 유효기간 경과는 그 문언 밖에 둔다. 이 규정의 자리는 이렇듯 형벌법규의 범위 안에 있는 변경을 다루는 자리이다.
8.2행위 시점과 처분 시점
행위 시점과 처분 시점 사이에 법령이 바뀌었다면, 먼저 그 변경이 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 법령에 해당하는지를 가려야 한다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는 법령 변경의 범위를 판시사항에서 밝히고 있다.
위반행위가 범죄를 구성하는 근거가 되는 법령 자체가 바뀐 경우에 형법 제1조 제2항이 적용되는지를 두고, 그 판결은 "[1] 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극)"라고 판시하였다. 처분청이 적용할 기준을 새로 정한 조항이 바로 그 범죄의 구성요건을 규정한 법령에 해당한다면, 변경된 경위를 묻지 않고 원칙적으로 신법이 적용된다.
위임을 받아 구성요건의 일부를 정한 규정이 바뀐 경우에도 같은 결론이 나오는지에 관하여 그 판결은 "이러한 법리는, 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지인지 여부(적극)"라고 판시하였다. 처분 기준을 정한 시행령의 별표가 이 위임의 한계 안에서 문언을 바꾸었다면, 그 변경 역시 형법 제1조 제2항의 판단 대상에 든다.
다른 법령이 바뀌어 범죄의 가벌성이 달라진 경우에까지 같은 원칙이 적용되는지에 관하여 그 판결은 "해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건"을 판시사항에 올렸다. 어떤 조항의 개정이 이 요건에 해당하는지는 다투어져야 하며, 확정된 사실 가운데 판단의 재료가 되는 것은 행위의 시기와 개정의 시기뿐이다.
처분의 시점이 변경된 법령의 시행 이후에 놓인 사안에서, 이 원칙은 처분청에 적용할 기준을 지정하는 작업으로 이어진다. 적용 법령이 정하여지면 처분은 그 법령에 따른 기준을 적용하여야 하고, 적용 법령이 다투어진다면 다툼의 범위는 바로 위 판시사항이 제시한 요건을 둘러싼 것이 된다.
갑 건설의 사안에서 위반행위의 종료일과 개정 부칙의 경과규정의 존재 여부 및 그 문언, 처분이 늦어진 사유, 처분청과 갑 건설이 각각 내세운 기준의 문언 차이는 정하여진 바 없다. 그 판결은 "스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’에 해당하는지 여부(소극)"이라고 판시하였다. 이 사안에서 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언이 미정이라면, 어떤 법령이 행위 시점에 적용되었는지와 개정된 기준이 처분에 적용되는지는 미정으로 남는다.
8.3법령 변경의 판단 순서
행위 시점과 처분 시점 사이의 법령 변경을 전제로 한 논의는, 그 변경이 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’인지로 이어진다. 그런데 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 우선 적용되는 기본 규칙을 다음과 같이 밝힌다. "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호)"(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 규칙은 법령의 변경이 인정되면 판단 순서상 먼저 마주치는 기준이다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 이 규칙의 적용 범위를 형벌법규 자체와 그 수권·위임을 받은 법령으로 한정하여 다음과 같이 설명한다. "범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다"(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 대목에서 판단의 축은 입법 동기가 아니라 변경된 법령이 형벌법규와 어떤 관계에 있는지에 놓인다. 아울러 위임받은 규정이 행정규칙·행정명령·조례에 놓인 경우에도, 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 "이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다"고 설명한다. 따라서 갑 건설에 적용할 처분 기준이 시행령 조항과 그 별표에 놓여 있는 경우, 그 규정의 법적 성격과 형벌법규와의 결합 관계가 먼저 확인되어야 한다.
반면 변경된 법령이 형벌법규나 그 위임을 받은 법령이 아니라면 판단 순서가 달라진다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 이 경우의 요건을 다음과 같이 제시한다. "해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다"(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 곧 다른 법령의 변경이 문제인 때에는 형사법적 관점의 변화가 주된 근거인지가 별도의 관문이 된다. 2025년 1월 개정이 처분 기준을 정한 조항과 그 별표를 겨냥한 것인지, 그리고 그 개정이 형벌법규의 가벌성에 미치는 성격은 앞선 사실 나열만으로는 미정이다.
한편 변경의 양태에 관한 경계도 그대로 옮길 수 있다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 개정·폐지가 아닌 효력 상실을 다음과 같이 구별한다. "법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다"(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 다만 2025년 1월 개정의 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언은 미정이므로, 경과규정의 유무는 위 판단을 거친 뒤에 비로소 확인할 대목이다.
2020도16420 다수의견이 정한 순서는 바꾸어 말하면, 우선 변경된 법령이 형벌법규 자체 또는 그 수권·위임을 받은 법령인지 살피고, 그렇지 않으면 형사법적 관점의 변화가 주된 근거인지 따지되, 효력의 예정된 소멸에는 이 판단을 적용하지 않는다는 것이다. 갑 건설에 대한 영업정지 처분이 이 순서의 어디에 놓일지는 아직 미정으로 남는다.
8.4제2항 적용의 판단 순서
형법 제1조 제2항이 새로운 요건을 정한 것이 아니라 신법 적용의 근거만을 두었다는 점을 확인하고 나면, 남은 것은 이 사례에서 그 근거를 어떻게 이어 붙일지이다. 2020도16420 전원합의체 판결은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 적용 순서를 다수의견의 흐름 속에서 제시하였다. 여기서는 그 흐름을 판결요지가 담은 범위 안에서 따라간다.
형법 제1조 제2항은 신법 적용의 두 경우를 함께 적는다. 즉 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다"고 규정한다. 이 문언은 "행위가 범죄를 구성하지 아니하게" 된 경우와 "형이 구법보다 가벼워진" 경우를 나란히 둔다. 다수의견은 제2항의 적용 가능성을 판단할 때 두 경우 가운데 어느 쪽에 해당하는지를 먼저 살피는 셈이다.
그 앞에 놓일 판단은 법령의 변경이 형법 제1조 제2항이 말하는 것에 해당하는지이다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결의 판결요지[1]은 "범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극)"를 밝힌다. 이 판시는 변경의 계기가 반성적 고려였는지를 따지는 단계를 제2항 적용의 판단 순서에 넣지 않는다.
나아가 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결의 판결요지[1]는 적용의 출발점을 범위까지 특정한다. 같은 판결요지[1]는 "그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다"고 설시한다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 변경된 법령이 형벌법규인지, 수권이나 위임을 받은 법령인지, 다른 법령인지를 먼저 가린 뒤에야 비로소 제2항의 두 경우에 관한 검토에 이른다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결의 판결요지[2]는 그 사안에서 그 순서를 그대로 밟는다. 같은 판결요지[2]는 "개인형 이동장치 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되는 한편 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경되고 별도의 경과규정은 두지 않은 사안에서, 이러한 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라는 이유로, 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례"를 다룬다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 변경된 법령이 형벌법규 자체였기에 형사법적 관점의 변화를 따로 살필 필요 없이, 형이 가벼워졌다는 사실만으로 제2항이 작동한 것으로 본다.
갑 건설에 대한 영업정지 처분에서의 기준은 2025년 1월에 개정된 시행령 조항과 그 별표이다. 그 변경이 형벌법규 자체인지, 수권이나 위임을 받은 법령인지, 혹은 다른 법령인지는 미정이다. 판단 순서는 위의 흐름을 따르되, 단계마다 확인할 사실을 남은 쟁점으로 남겨 둔다.
8.5다수의견이 쓴 문언
형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 문언은 앞에서 확인한 판단 순서의 바탕이 된다. 다수의견은 두 조문의 문언을 그대로 옮겨 법령의 변경에 따른 법효과를 먼저 밝혔다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 관하여 "[다수의견] 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호)"라고 썼다. 이 문언은 신법의 적용과 면소의 선고를 각각 다른 법률이 다루고 있음을 드러낸다.
다수의견은 이어서 두 조문의 적용을 제한하는 경과규정의 존재를 문언에서 끌어냈다. 같은 판결은 그 뒤에 "이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다"고 이었다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 문언에 따르면 경과규정이 따로 없으면 두 조문이 그대로 적용되며, 그 문언의 뜻은 처분청이 내세운 기준의 문언 차이를 따지는 앞에 먼저 확인할 사항에 놓인다.
법령의 변경이 형벌법규 자체에 관하여 무엇을 결과로 만드는지도 다수의견의 문언에 담겼다. 같은 판결은 "따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다"고 썼다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 문언은 반성적 고려를 판단의 요건에서 빼고 있음을 분명히 하며, 제2항이 요구하는 것이 무엇인지 그대로 남긴다.
형벌법규가 다른 법령에 구성요건의 일부를 넘긴 경우의 문언도 같은 판결에 있다. 그 판결은 "형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다"고 썼다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 이 문언은 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 경우에만 같은 결론에 이른다고 단서를 달아 두었다. 갑 건설에 적용할 기준이 시행령의 조항과 그 별표에 정하여져 있다는 점을 고려할 때, 그 문언은 시행령 개정의 의미를 가늠하는 틀이 된다.
마지막으로 다수의견은 법령의 변경에 해당하지 않는 경우를 문언으로 구별하였다. 같은 판결은 "그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다"고 썼다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 그리고 "한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다"고 덧붙였다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 앞 문언은 다른 법령이 변경된 경우의 요건을, 뒷 문언은 유효기간이 지난 경우를 각각 구별하고 있으며, 이 구별은 2025년 1월의 시행령 개정이 무엇에 해당하는지를 가르는 문언이 된다.
8.6이 장의 결론과 남은 문제
다수의견이 쓴 문언에 따라 형법 제1조 제2항의 적용 범위를 가리는 판단 순서는 앞 절에서 확인한 바와 같다. 그 순서는 「범죄의 성립과 처벌」에 관한 형벌법규 자체의 변경인지, 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경인지, 아니면 둘 모두에 해당하지 않는 다른 법령의 변경인지부터 살핀다.
형법 제1조는 그 제2항에서 “범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다.”고 정하고 있다. 이 조항은 행위 시의 법률에 따른다는 제1항의 원칙에 대한 예외를 마련한다. 이 사례에서 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표는 2025년 1월에 개정되어 기준의 문언이 바뀌었다. 해당 시행령이 갑 건설의 위반행위를 처벌하는 형벌법규로부터 수권 내지 위임을 받은 법령에 해당하는지 여부는 아직 미정이다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, “종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극)”라고 판시하였다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 “그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한”이라는 조건을 붙여 마찬가지로 본다. 이에 따르면 시행령 조항과 별표가 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한, 그 변경으로 기준이 바뀐 경우가 제2항이 다루는 범위에 들어간다.
다른 법령이 변경된 경우의 요건은 별도로 정해진다. 2020도16420 전원합의체 판결은 “해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야” 제2항과 제326조 제4호가 적용된다고 하였다. 이 사례의 처분 기준이 형벌법규에서 수권 내지 위임을 받은 것인지, 다른 법령에 따른 것인지는 미정이다. 처분이 2026년 5월에 이루어진 까닭과 개정 부칙에 경과규정이 있는지, 있다면 그 문언도 역시 미정이다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결은 형법 제1조 제2항의 적용이 배제되는 유형으로 두 가지를 제시하였다. 하나는 “해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련”이 없는 법령의 변경이며, 다른 하나는 “스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우”이다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결). 두 유형은 이 사례에 그대로 대응하는지 여부가 미정이다.
이 장은 2020도16420 전원합의체 판결이 형벌법규와 위임받은 법령의 변경을 중심으로 한 판단 순서를 세운 것으로 정리된다. 갑 건설에 대한 2026년 5월의 영업정지 처분에 그 순서를 어떻게 적용할지는 위반행위의 종료일, 경과규정의 유무와 문언, 처분이 늦어진 사유, 처분청과 갑 건설이 각각 내세운 기준의 문언 차이가 모두 미정이므로 판단을 유보한다. 형벌의 시간적 범위를 다룬 이 장의 결론이 곧바로 과태료에 옮겨 갈 수 있는지는 별개의 문제로 남는다.