요약
헌법 제13조의 소급 금지 문언을 읽고 그 보호 대상이 되는 사실의 범위를 나눈다. 행위시 법률과 소추 금지, 거듭 처벌 금지의 문언을 차례로 살피고 이미 끝난 사실의 범위를 가늠한다. 진행 중인 사실과 신뢰보호가 만나는 지점은 다음 장으로 미룬다.
11.1제13조 문언의 두 층위
세 영역의 시점 규칙을 대조하고 남긴 물음을 받자면, 우선 헌법 제13조의 문언이 어디까지를 소급 금지의 대상으로 삼는지 놓아 두어야 한다. 제13조는 제1항과 제2항에서 각기 다른 사실을 금지의 중심에 둔다. 이 두 항의 문언을 나란히 놓고 읽어야 한다. 이는 처분의 대상이 되는 사실이 이미 끝났는지 남았는지의 구분과 직결된다.
제1항 전단이 소급 금지로 가리키는 대상은 형벌을 수반하는 행위의 사실이다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 행위시와 소추를 다음과 같이 묶는다. "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다." 이 문언의 축은 '행위시의 법률'이다. 그러므로 그 행위가 범죄를 구성하는지를 판정할 시점은 행위가 있었던 시점에 고정된다. 같은 조항이 전단과 후단에서 나란히 적은 것은 소추와 거듭된 처벌이다. 여기서 금지는 그 두 가지에 대한 것이다. 문언은 그 행위가 범죄를 구성하는지를 뒤에 바뀐 법률로 밝힐 수 없다는 점만을 뜻한다. 문언이 범죄의 성립에 붙인 조건은 '행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위'라는 하나의 문구이다. 이 문구 바깥에 성립의 요건을 더하는 읽기는 문언의 틀을 벗어난다.
제2항은 다른 종류의 사실을 금지의 대상으로 삼는다. 대한민국헌법 제13조 제2항은 소급입법의 금지 효과를 다음과 같이 적는다. "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다." 이 문언이 보호의 대상으로 꼽은 것은 참정권의 제한과 재산권의 박탈이다. 그러므로 이 항은 조문이 적은 그 두 가지에 대하여서만 소급입법을 막는다. 두 가지는 나란히 적혔고, 어느 하나라도 소급입법에 의하여 이루어질 때 이 항의 보호를 받는다. 문언은 다른 권리를 함께 적지 않았다. 다른 종류의 불이익을 여기에 끌어다 놓는 해석은 문언의 범위를 넘는다.
두 항을 견주면 금지의 사실은 겹치되 금지의 효과는 겹치지 않는다. 제1항이 소추와 거듭된 처벌을 배제하는 자리에서, 제2항은 참정권의 제한과 재산권의 박탈을 배제한다. 제1항은 형벌을 수반하는 행위의 성립과 그 행위를 둘러싼 소추의 시점을 다룬다. 제2항은 소급입법이 낳는 참정권 제한과 재산권 박탈을 다룬다. 문언이 각 항에 적은 제재의 종류는 이와 같이 나뉜다. 문언은 형벌의 성립, 소추, 거듭된 처벌, 참정권의 제한, 재산권의 박탈을 적었다. 문언이 제재의 종류로 더 적은 것은 없다. 그 밖의 제재를 어느 항에 포함시킬 근거를 조문 안에서 찾을 수 없다.
그러므로 한 사실에 대해 소급 입법의 금지가 관철되는지 묻기 전에, 금지의 대상이 되는 사실과 효과를 문언의 자리에 놓고 확인하여야 한다. 문언의 두 층위는 서로 다른 제재를 각각 끌어안는다. 한 층위에 적힌 제재를 다른 층위에 옮겨 놓는 것은 문언이 나누어 둔 경계를 지우는 일이다. 갑 건설에 한 2026년 5월의 영업정지 처분이 제13조 제1항이나 제2항이 적은 어느 효과에 맞닿는지 판단하기에 앞서, 문언의 두 층위가 어디까지를 각각 끌어안는지는 그대로 유지되어야 한다.
11.2행위시 법률과 소추 금지
제1항의 문언을 행위와 처분의 시점이 벌어진 사정에 대고 나면, 먼저 소추와 처분의 구분을 짚어야 한다. 같은 항 전단이 금지하는 것으로 적은 것은 소추이다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 정한다. 이 문언은 행위시의 법률에 범죄를 구성하는 행위가 전제된 경우의 소추를 문제 삼는다. 나아가 행위 자체를 소급하여 처벌 대상으로 만드는 것을 겨눈다. 다시 말해 문언의 금지는 행위 이후에 새로 정해진 법을 그 행위에 덧입히는 방향을 향한다.
개정 전 시행령에 정한 기준에 따르면 갑 건설의 2024년 3월 작업은 형벌의 대상으로 적시되어 있다. 이 지점에서 제1항 전단은 적용의 출발점을 분명히 한다. 헌법 제13조 제1항에 따르면 소추되지 아니할 행위는 행위시의 법률에 범죄를 구성하지 아니하는 행위이다. 따라서 갑 건설의 작업이 같은 항 전단에 따라 소추 금지의 대상이 되는지는, 행위가 있은 2024년 3월의 법률이 그 작업을 범죄로 정했는지를 떠나 판단할 수 없다. 2024년 3월의 법률에 범죄로 적시된 작업이라면, 그 작업은 같은 항 전단이 전제하는 소추의 대상에 놓인다. 이 문언은 범죄를 구성하지 아니하는 행위를 보호할 뿐, 범죄를 구성하는 행위의 처벌을 막는 방향으로 읽히지 않는다.
2025년 1월에 같은 위반에 대한 처분 기준을 정한 시행령 조항과 그 별표가 개정된 뒤, 처분청은 2026년 5월에 갑 건설에 영업정지 처분을 하였다. 행위 시점과 처분 시점 사이에 기준의 문언이 바뀌었다. 같은 항 전단이 정하는 소추 금지의 전제는 이 경우에도 변하지 않는다. 대한민국헌법 제13조 제1항이 정하는 바에 따르면 소추되지 아니할 행위는 행위시의 법률에 범죄를 구성하지 아니하는 행위이다. 즉, 나중에 바뀐 기준이 행위의 법적 성격을 새로 정한다고 보는 것은 이 문언의 전제에 놓이지 않는다. 개정 이후의 기준이 아무리 구체적이더라도, 그것이 행위의 법적 성격을 새로 정하는 역할을 이 문언에서 찾을 수 없다.
바뀐 기준의 문언이 갑 건설의 작업을 형벌의 대상에서 빼지 않고 되레 새로이 적시하든, 처분에 유리하도록 요건을 가다듬든, 행위시의 법률을 먼저 읽어야 하는 점은 같다. 헌법 제13조 제1항의 문언은 행위시의 법률을 소추의 기준으로 삼는다. 따라서 이 사례에서 소추 금지와 처분의 기준이 되는 법은 행위가 있은 2024년 3월의 법률이다. 바뀐 기준이 처분에 유리하게 적시되었다는 사정만으로 2024년 3월의 법률을 대체하는 근거를 이 문언에서 이끌어낼 수 없다. 처분에 유리하든 불리하든 문언은 행위시의 법률이라는 하나의 출발점만을 지정한다.
한편, 위반행위의 종료일이 언제인지, 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언, 처분이 늦어진 사유, 처분청과 갑 건설이 각각 내세운 기준의 문언 차이는 미정이다. 대한민국헌법 제13조 제1항 전단이 정한 것은 행위시의 법률이라는 출발점이다. 이 문언은 소급의 예외를 함께 적지 않는다. 입법자의 형성권을 함께 정하지도 않는다. 그러므로 미정으로 남은 사정을 앞세워 행위 이후의 기준을 적용의 근거로 삼는 것은 이 문언에서 이끌어낼 수 없다. 이 사례에서 문언이 내주는 판단은 하나이다. 소추 금지의 출발점은 행위시의 법률이며, 이 출발점은 처분 시점이 달라져도 바뀌지 않는다.
11.3거듭 처벌 금지의 문언
제1항 전단이 이미 끝난 사실에 대한 소추를 막는 문언임을 확인한 뒤, 같은 항 후단이 다루는 문제는 무엇인지 조문의 문언에서 살펴본다. 헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."고 정한다. 전단의 종결어미가 "소추되지 아니하며"이고, 이어서 후단이 같은 문장 안에서 "거듭 처벌받지 아니한다"고 이어진다. 한 문장 안에서 두 개의 금지가 병렬로 놓여 있으되, 앞뒤 금지의 대상은 각각 '소추'와 '처벌'로 적시되어 있다.
후단은 "동일한 범죄"에 대한 "거듭 처벌"을 금지하는 문언이므로, 금지되는 바는 범죄 하나에 대해 여러 번 처벌하는 일이다. 같은 범죄에 대한 처벌이 반복될 때 이 문언이 개입한다는 뜻은 그대로 분명하다. 앞에 '행위시의 법률'이 두 차례 나오는 것과 달리, 후단은 '처벌 당시의 법률'이라거나 '처벌의 근거 법률'을 따로 들지 않는다. 문언에 들어 있지 않은 조건을 덧붙일 수는 없다. 후단의 보호 대상은 문언대로 '거듭 처벌'이고, 그 대상은 '동일한 범죄'이다.
후단의 문언을 그대로 읽을 때 전제되는 요소는 셋이다. 첫째, '처벌'이 있어야 한다. 둘째, 그 처벌이 '거듭' 이루어져야 한다. 셋째, 앞뒤 처벌의 대상이 '동일한 범죄'여야 한다. 셋 가운데 하나라도 문언에 부합하지 않으면 이 후단의 금지는 작동하지 않는 것으로 읽힌다. 거꾸로 요소가 모두 갖추어진 경우에는 '거듭 처벌받지 아니한다'는 문언의 뜻이 그대로 적용된다.
이 사례에서 갑 건설이 2024년 3월에 시공 범위를 넘긴 작업을 하였고, 처분청이 2026년 5월에 영업정지 처분을 하였다. 그 처분이 '동일한 범죄에 대한 거듭 처벌'에 해당하는지는 여기서 확인할 수 있는 사정만으로 단정할 수 없다. 갑 건설에 대한 이전 처벌이 있었는지, 그 이전 처벌과 이번 처분이 '동일한 범죄'를 대상으로 하는지는 미정이다. '거듭'에 해당하려면 두 번의 제재가 있어야 하므로, 이전 제재의 유무가 먼저 밝혀져야 한다. 같은 범죄인지의 판단은 그다음에 비로소 문제된다.
더 나아가 영업정지 처분이 '처벌'에 해당하는지도 문언만으로 단정하지 않는다. 헌법 제13조 제1항 후단은 '처벌'을 금지한다고만 할 뿐, 처벌 밖의 제재처분을 어느 범주에 넣는지 적시하지 않는다. 형벌과 행정제재가 나뉘는 기준, 그리고 영업정지가 어느 쪽에 놓이는지는 이 조문의 문언만으로 정해지지 않는다. 후단의 문언이 형벌만을 가리키는지, 아니면 그보다 넓은 제재를 포함하는지도 조문에서 정해진 바 없다. 이 지점을 임의로 좁히거나 넓힐 수는 없다.
한편 '동일한 범죄'라는 문언이 무엇을 같은 것으로 보는지도 이 조문이 적시하지 않는다. 행위가 하나인지 여럿인지, 행위의 시점과 장소가 같은지의 문제는 문언 밖에서 판단할 사정이다. 이 사례에서 위반이 2024년 3월 한 현장에서 이루어졌다는 사실이 '동일한 범죄'의 범위를 스스로 밝히는 것은 아니다. 처분의 시점이 2026년 5월이라는 사정도 '거듭 처벌'의 성부를 좌우하지 않는다.
따라서 확인할 수 있는 것은 문언이 무엇을 적시하는지에 그친다. '거듭 처벌'이라는 문언이 형벌에만 미치는지, 아니면 행정제재까지 미치는지는 조문만으로 단정할 수 없다. 앞에서 본 소추 금지의 문언과 마찬가지로, 이 후단에도 문언에 없는 예외나 확장을 만들어 넣지 않는다. 처분이 '처벌'인지, 이전 처분과 '동일한 범죄'인지에 관한 판단은 별도로 정해야 할 사정이다.
11.4소급입법과 두 권리
제1항의 거듭 처벌 금지 문언에서 나아가, 제2항이 열거한 보호 대상의 범위를 문언 그대로 확인할 차례이다.
대한민국헌법 제13조 제2항은 소급입법으로부터 보호되는 권리를 두 가지로 열거한다. 그 문언은 다음과 같다. "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다." (대한민국헌법 제13조) 이 조항은 소급입법에 의한 제한을 금지한다는 점에서 제1항 전단의 행위시 법리와 같은 시간 문제를 다룬다. 그러나 보호 대상을 정하는 방식은 두 항에서 같지 않다. 제2항은 권리의 종류를 문언으로 한정하여 들고 있다.
이 열거의 문언은 두 권리로 닫혀 있다. 조문은 참정권의 제한과 재산권의 박탈만을 적시할 뿐이며, 그 밖의 불이익은 이 항의 열거 안에 놓이지 않는다. 제2항이 들지 아니한 권리를 같은 보호 아래 끌어들이는 것은 이 문언의 해석 범위를 넘는다. 소급입법의 금지가 일반 원칙으로 넓게 서술된 것인지, 아니면 열거된 두 권리에 한정된 것인지는 이 문언만으로 볼 때 열거된 두 권리에서 벗어나지 않는다.
따라서 갑 건설에 대한 영업정지 처분이 제2항의 보호를 받는지 판단하려면, 먼저 그 처분이 문언이 적시한 권리 가운데 어느 것에 해당하는지가 문제이다. 영업정지가 참정권의 제한인지, 재산권의 박탈인지는 문언이 정한 두 항목 가운데 어느 쪽에 놓이는지의 문제로 좁혀진다. 그에 해당하지 않는다면, 이 항의 문언은 그 처분을 규율하지 않는다.
한편 소급입법의 금지는 이미 끝난 사실을 예정한다. 제2항의 "소급입법에 의하여"라는 문언은 입법의 시간적 방향이 과거를 향하는 경우를 가리킨다. 이미 종료된 행위에 대하여 이후에 만들어진 기준을 적용하는 경우가 이 문언이 다루는 모습이다. 아직 계속 중인 사실에 대하여는 이 문언이 정한 문제의 모습이 놓이지 않는다. 위반행위의 종료일과 개정 규정의 적용 시점 사이에 어떤 관계가 성립하는지는 아직 정해지지 않았다.
그 관계가 정해지지 않았으므로, 지금 확정할 수 있는 것은 문언의 범위뿐이다. 대한민국헌법 제13조 제2항의 열거가 참정권의 제한과 재산권의 박탈로 끝난다는 사실은 문언에서 확인된다. 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언, 처분이 늦어진 사유, 처분청과 갑 건설이 각각 내세운 기준의 문언 차이는 미정으로 남는다.
그러므로 개정 전 기준과 개정 후 기준 가운데 어느 것이 갑 건설의 위반행위에 적용되어야 하는지에 대하여는, 자료가 제공한 문언만으로 결론을 이을 수 없다. 마찬가지로 영업정지 처분이 제2항이 들지 아니한 권리를 침해하는 경우에 어떤 보호가 성립하는지도 이 문언으로는 정해지지 않는다. 이 항은 두 권리만을 들고 있기 때문이다.
11.5이미 끝난 사실의 범위
참정권과 재산권만을 보호하는 제2항의 문언을 확인하고 나면, 이미 끝난 사실이 어느 보호를 받는지 따져 묻게 된다. 이 물음은 제1항과 제2항이 시간에 대해 서로 다르게 말하고 있음에서 출발한다. 대한민국헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 선언한다. 이 문언은 소추와 처벌의 기준이 되는 법률을 행위의 시점에 둔다. 따라서 행위가 이미 끝난 뒤에 새로 만들어지거나 바뀐 법률로 그 행위를 범죄로 다루는 길이 막힌다.
제2항은 같은 조 제2항에서 "모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다"(대한민국헌법 제13조)고 선언한다. 이 문언은 소급입법의 효과를 참정권의 제한과 재산권의 박탈에 국한하여 다룬다. 문언이 보호 대상을 특정한 두 권리로 적었으므로, 그 밖의 불이익은 제2항이 정한 보호 범위에 들지 않는다.
이미 끝난 사실이 문언의 보호를 어느 쪽에서 받는지는 그 사실에 붙은 권리가 무엇인지에 따라 갈린다. 소추와 처벌의 금지는 제1항의 문언에 따라 행위의 시점을 기준으로 작동한다. 반면 참정권의 제한과 재산권의 박탈은 제2항의 문언에 따라 소급입법이라는 요건을 함께 충족할 때 보호를 받는다. 같은 사건에서 이미 끝난 행위가 두 문언 가운데 어느 것에 닿는지는 권리를 무엇으로 보는지에 따라 달라진다.
갑 건설이 2024년 3월에 시공 범위를 넘긴 작업을 하였다는 사실은 그 시점에 이미 끝난 행위이다. 2026년 5월에 내려진 영업정지는 그 행위에 대한 행정처분이므로, 제1항이 언급한 소추 또는 처벌과는 다른 형식을 취한다. 따라서 제1항의 문언이 행위시의 법률을 요구하는지, 제2항의 문언이 이 처분을 참정권의 제한이나 재산권의 박탈로 보는지에 대해서는 별도로 확인이 필요하다. 제2항이 보호 대상으로 적은 두 권리를 넘어 보호를 확장하는 읽기는 문언에 근거를 두지 못한다.
갑 건설이 처분으로 받는 영업정지가 재산권의 박탈에 해당하는지, 아니면 그에 미치지 못하는 제한인지에 대해서는 확정된 사실과 자료가 제시되어 있지 않다. 처분의 근거가 된 시행령 조항과 그 별표가 2025년 1월에 바뀌었고, 그 개정 부칙에 경과규정이 있는지와 그 문언도 확정되어 있지 않다. 위반행위의 종료일과 처분이 늦어진 사유, 처분청과 갑 건설이 각각 내세운 기준의 문언 차이 역시 미정이다. 그 사실들이 확정되어야 두 문언 가운데 무엇이 적용되는지 판단할 수 있다.